臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第139號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 杜瑞仁
黃秋龍上二人共同選任辯護人 朱清奇律師被 告 李宗吉
葉萬生上二人共同選任辯護人 莊永頡律師
劉佳田律師上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3502號），本院判決如下：
主 文杜瑞仁犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑壹年。如附圖一編號D 所示部分土地上之茶園沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃秋龍犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。如附圖一編號
C 所示部分土地上之茶樹沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李宗吉犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑拾月。如附圖一編號B 、B1所示部分土地上之茶樹、水塔沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉萬生犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑拾月。如附圖二編號A 、
B 、C 、D 、E 、H 所示部分土地上之工寮、菜園、果樹、水泥空地、溫室菜園沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣南投縣○○鄉○里○段○○○○○ ○○○○ ○號土地，均為中華民國所有，並由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，且上開土地均經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖。杜瑞仁於民國73年間、李宗吉於75年間、黃秋龍於73年間，均已○○○鄉○里○段○○○ ○號土地種植作物；葉萬生於00年間，已○○○鄉○里○段○○○○○ ○號土地種植作物，後經原民會於104 年10月26日對杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生提起返還土地民事訴訟，由本院分104 年度重訴字第62號審理，且經本院民事法庭於104 年10月29日通知杜瑞仁、黃秋龍、葉萬生；於104 年10月30日通知李宗吉到庭辯論，是於斯時杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生均已知悉其等無權占用上開土地，詎杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生仍均各自基於在公有山坡地擅自墾殖、占用之犯意，均未停止耕種，而為下述行為：
㈠李宗吉以種植茶樹、架設水塔之方式，墾殖、占用如附圖一
編號B 、B1所示之位置及面積共5885平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
㈡黃秋龍以種植茶樹之方式，墾殖、占用如附圖一編號C 所示
之位置及面積共2 萬6380平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
㈢杜瑞仁以種植茶樹之方式，墾殖、占用如附圖一編號D 所示
之位置及面積共9134平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
㈣葉萬生以搭建工寮、溫室菜園、種植蔬菜、果樹及鋪設水泥
空地之方式，墾殖、占用如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E、H 所示之位置及面積共3291平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。案經南投縣信義鄉公所發現上情，報警查辦。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人金重路於警詢時之陳述，因屬被告杜瑞仁等4 人以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告杜瑞仁等4 人之辯護人於準備程序（院一卷第262 頁）時主張上開證人於警詢時之陳述不得作為證據，復均無刑事訴訟法第159 條之2 、第15
9 條之3 所定之例外情形，依上開規定，證人金重路於警詢時之陳述無證據能力。
㈡警卷所附被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍之切結書暨印鑑證明
（警卷第79、81-82 頁），係信義鄉公所承辦人金重路交由其等填寫之切結文件，由被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍親自在其上簽名，而印鑑證明則由被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍親至戶政事務所申請，經戶政事務所列印出之資料，均屬文書證據之一種，並非傳聞證據。且本院於審判期日已將上述切結書暨印鑑證明逐一提示與其等並告以要旨，故上開切結書暨印鑑證明應均具有適法之證據能力。
㈢次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法
院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高，准其有證據能力。本案信義鄉公所承辦人金重路於103 年4 月29日至本案184-1 地號土地，於104 年4 月27日至本案184-1 、197 地號土地，於106 年5 月8 日至本案197 地號土地現場會勘後所製作之實地會勘紀錄表3 份（警卷第91、92頁、偵卷第119頁），均屬公務員於職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自得為證據，被告杜瑞仁等4 人之辯護人空言爭執該文書證據之證據能力，自無足採。
㈣至偵卷所附之土地四鄰證明書（偵卷第180 頁），屬於被告
杜瑞仁等4 人以外之人於審判外之書面陳述，亦經辯護人爭執無證據能力（院一卷第57頁），而該文書係土地鄰人針對本案具體個案出具之證明，非屬公務員職務上所製作之例行性紀錄、證明文書，並非經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤尚難予以及即時糾正，其真實性保障性不高，不符刑事訴訟法第159 條之4 之規定，亦無同法第159 條之2 至第
159 條之3 「傳聞證據排除之例外」等規定之適用，自無證據能力。
㈤至本件認定事實所引用，除前開部分之證據能力經本院審酌
如上外，本案卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而被告杜瑞仁等4 人及其辯護人均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，應分別依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定，認有證據能力。
二、訊據被告杜瑞仁等4 人固均坦承占用上開土地從事墾殖等情，然均矢口否認有上開違反水土保法之犯行。㈠被告杜瑞仁辯稱：我父親於70多年就在本案197 地號土地上種植茶葉，我於70幾年接手種植茶葉，我是跟王章惜在王章惜母親金阿滿的土地上種植茶葉，王章惜有跟我說那塊土地是他們家的，但我沒有看過土地謄本，因為我相信王章惜所說的，我沒有占用的故意云云；㈡被告李宗吉辯稱：是伍萬生叫我一起來耕作，伍萬生過世後，由伍惠花找我來耕作，簽署切結書之後，我就沒有繼續耕作，我原本是跟原住民共同耕作，但目前是伍惠花自行耕作，伍惠花獲得之報酬也沒有分我，我相信合作對象有占用的權利，所以我沒有占用之故意云云；㈢被告葉萬生辯稱：我於75年跟原住民呂平貴購買土地，當時有簽讓渡證書影本，正本可能要再找看看，一開始我們不知道地號所以沒有填寫，後來知道地號後我才補填上去的，當時用多少錢購買土地我忘記了，購買當時呂平貴沒有給我看土地所有權狀，也沒有辦理過戶，後來於102 年我就還土地給田斯文，田斯文早期幫我作長工，後來我沒辦法做了，就將該土地以新臺幣60萬元賣給田斯文，田斯文幫我工作來抵銷買土地的債務，但我於104 年才全權將該土地交給田斯文，102 年至104 年間是我在該土地上種植，田斯文一直都是我的員工，102 年我將土地賣給他的時，他都還是我的員工，直到104 年我才將該土地使用權利讓給他，我沒有占用的故意云云；㈣被告黃秋龍辯稱：我於73年開始在上開土地耕作，本來原住民是在該土地種植水梨，但那沒有什麼經濟價值，後來我說來種植茶葉，所以我就與王必忠合夥，後來王必忠過世後就與金阿滿合夥，我們是將報酬一人一半，金阿滿現在也比較沒有在耕作了，也都是請其他原住民來耕作，現在該土地還是由我繼續耕作，也是繼續由我與金阿滿合夥耕作，我相信合作對象有占用的權利，所以我沒有占用的故意云云。經查：
㈠本案184-1 地號土地、197 地號土地為中華民國所有，管理
機關為原民會，且均經行政院核定公告為山坡地等情，有土地登記公務用謄本（偵卷第26、29頁）、山坡地環境資料查詢系統列印資料（偵卷第120 、124 頁）在卷可參，是本案184-1 地號土地、197 地號土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，堪以認定。
㈡原民會係於104 年10月26日對杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉
萬生提起返還土地民事訴訟，由本院分104 年度重訴字第62號審理（下稱系爭民事案件），且經本院民事法庭於104 年10月29日通知杜瑞仁、黃秋龍、葉萬生；於104 年10月30日通知李宗吉到庭辯論，又本院審理系爭民事案件之法官於10
5 年1 月14日至上開土地勘驗時，李宗吉以種植茶樹、架設水塔之方式，墾殖、占用如附圖一編號B 、B1所示之位置及面積共5885平方公尺；黃秋龍以種植茶樹之方式，墾殖、占用如附圖一編號C 所示之位置及面積共26380 平方公尺；杜瑞仁以種植茶樹之方式，墾殖、占用如附圖一編號D 所示之位置及面積共9134平方公尺；葉萬生以搭建工寮、溫室菜園、種植蔬菜、果樹及鋪設水泥空地之方式，墾殖、占用如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、H 所示之位置及面積共3291平方公尺等情，業據被告李宗吉、黃秋龍、杜瑞仁、葉萬生於系爭民事案件現場勘驗時向本院承審法官坦承明確，有勘驗測量筆錄（偵卷第138-139 頁）在卷可稽，且有本院送達證書影本3 紙（偵卷第164-167 頁）、南投縣水里地政事務所106 年8 月17日水地二字第1060004569號函所附如附圖一、二之土地複丈成果圖（偵卷第24、25頁）、沙里仙段184-
1 、197 地號土地登記公務用謄本（偵卷第26、29頁）、占用現場照片（偵卷第147 、148 、150-152 、154 、155 、
157 、158 頁）在卷可憑，並經本院調取系爭民事案件二審卷宗核閱屬實（院一卷第278-280 頁），且有下述證據可佐：
⒈【被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍之切結書部分】：
被告李宗吉、黃秋龍、杜瑞仁於104 年3 月9 日（切結書均誤寫為103 年3 月9 日，詳後述），均親自向信義鄉公所出具切結書自承：「本人李宗吉茲切結所有坐○○○鄉○里○段○○○ ○號面積0.3873、0.7 公頃國有原住民保留土地內確實為75年前已種植茶樹並自行經營使用管理，將來如有爭議事項，概由本人自行負法律責任及放棄先訴抗辯權，與信義鄉公所無關。恐口無憑，特立此書為證。」、「本人黃秋龍茲切結所有坐○○○鄉○里○段○○○ ○號面積公頃國有原住民保留土地內確實為73年前已種植茶樹並自行經營使用管理，將來如有爭議事項，概由本人自行負法律責任及放棄先訴抗辯權，與信義鄉公所無關。恐口無憑，特立此書為證。」、「本人杜瑞仁茲切結所有坐○○○鄉○里○段○○○ ○號面積1 公頃國有原住民保留土地內確實為73年前已種植茶樹並自行經營使用管理，將來如有爭議事項，概由本人自行負法律責任及放棄先訴抗辯權，與信義鄉公所無關。恐口無憑，特立此書為證。」，有該切結書影本3 份（警卷第79、81、82頁）在卷可憑，而該切結書上被告黃秋龍、李宗吉、杜瑞仁所蓋用印章之印鑑證明分別係於104 年3 月19日、104 年
3 月9 日、104 年3 月9 日申請，此有印鑑證明影本3 份（警卷第83、84、86頁）在卷可憑，參以證人金重路於本院審理時證稱：我們為確認土地是否為他們持有或占用，我們怕他們以後會找人頭，所以我們要確定土地是否為他們占用，也請他們去戶政申請印鑑證明已昭慎重，確認是他們本人來公所簽立切結書，切結書都是他們自己簽名，我記得他們是連同印鑑證明帶來，印鑑證明核發的日期為104 年3 月間，所以切結書之日期應為104 年3 月9 日等語（院二卷第19-2
0 頁）；被告杜瑞仁於本院審理時供稱：當時是鄉公所通知我申請印鑑證明，切結書也是鄉公所拿給我簽的，鄉公所要我提出印鑑證明，我就去隔壁戶政事務所辦妥印鑑證明，於同日交給鄉公所等語（院二卷第465 頁）；被告李宗吉於本院審理時供稱：是鄉公所要我去辦印鑑證明後，我馬上去辦，沒有隔很久等語（院二卷第466 頁）；被告黃秋龍於本院審理時供稱：我應該是在104 年3 月9 日簽立切結書，104年3 月19日才補印鑑證明等語（院二卷第468 、469 頁），綜上，被告黃秋龍、李宗吉、杜瑞仁切結書上之切結日期10
3 年3 月9 日應為誤寫，實際填寫日期應為104 年3 月9 日。
⒉【被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍之106 年5 月8 日實地會勘紀錄表部分】：
信義鄉公所承辦人金重路於106 年5 月8 日製作之實地會勘紀錄表，結論欄載明：「一、沙里仙段197 號內杜瑞仁使用部分種植茶葉。黃秋龍部分種植茶葉、杉木、梧桐。另李宗吉、張景樂也種植茶葉。二、查沙里仙段197 號經公所多次會勘，從未發現原住民、王章惜、金阿滿、史宜蕊、伍惠花等4 人在土地上耕作。非原住民杜瑞仁等4 人在103 年間曾來公所切結該土地確實在73年間使用迄今……」而被告杜瑞仁、黃秋龍並於該會勘紀錄表內簽名，有該實地會勘紀錄表影本（偵卷第119 頁）在卷可憑，又證人金重路於本院審理時證稱：我確定杜瑞仁、黃秋龍簽名時，會勘紀錄表結論欄
一、二部分已經填寫，三、四部分是回才填寫，106 年5 月
8 日去現場時，李宗吉沒有在現場，所以沒有李宗吉簽名，但我有去看李宗吉種植的茶葉，當時李宗吉所占有的土地上確實有種植茶葉等語（院二卷第15、19頁），並有106年5月8日沙里仙段197號被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍占用現場照片（偵卷第155、157、158頁）在卷可佐。
⒊【被告葉萬生之103 年4 月29日、104 年4 月27日實地會勘紀錄表部分】：
信義鄉公所承辦人金重路於103 年4 月29日製作之實地會勘紀錄表，結論欄載明：「一、查沙里仙段184-1 號公共造產土地，部分有非原住民葉萬生佔用約0.4500公頃，種植蔬菜（高麗菜）。2 、佔用人葉萬生，住址信義鄉同富村6 鄰太平巷20號。」另金重路於104 年4 月27日亦會同公所民政課、建設課人員查看後製作之實地會勘紀錄表，結論欄記載：「一、查沙里仙段184-1 號屬公共造產地，目前佔用人葉萬生，現況鐵皮屋1 棟及種植蔬菜……」被告葉萬生並於該10
4 年4 月27日之實地會勘紀錄表內簽名，有該2 份實地會勘紀錄表影本（警卷第91、92頁）在卷可憑，而證人金重路於本院審理時證稱：前揭2 份紀錄都是我製作，104 年4 月27日那次我跟很多單位去看過，該次葉萬生也是當場簽名，檢測是每年固定，但若有案件需要會勘，我們公所會去看，若有牽涉別的單位，如上述，還會會同其他單位會勘，到現場第一先了解現在使用人為何人，有時候會問附近的人、在旁工作的人，或我知道他有在那邊做等語（院二卷第293- 294頁）。
㈢被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生及其辯護人雖辯稱其
等均無占用上開土地之故意云云。然原民會於104 年10月26日對被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生提起系爭民事案件訴訟，要求其等返還土地，且經本院民事法庭於104 年10月29日通知被告杜瑞仁、黃秋龍、葉萬生；於104 年10月30日通知被告李宗吉到庭辯論，是於斯時，其等均應已知悉自己無權占用上開土地耕作，確不予理會，非但未停止耕作，甚至系爭民事案件經本院於106 年11月15日判決被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生敗訴而均應返還上開土地占用部分後，亦均仍未返還上開土地占用部分，且於107 年3 月21日檢察事務官詢問時，被告杜瑞仁供稱：我是在收到民事庭通知後知道我竊占本案197 地號土地，時間大約在104 年，我知道後還是繼續在上面耕作等語（偵卷第227 頁）；被告黃秋龍供稱：我是民事被告後才知道竊占本案197 地號土地，於104 年間，知悉後我還是繼續在那種植茶葉等語（偵卷第228 頁）；被告李宗吉供稱：我是104 年間收到法院通知才知道竊占本案197 地號土地，知道後，我還是繼續種植茶葉等語（偵卷第229 頁），是被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍於原民會提起系爭民事案件訴訟並通知其等到庭辯論後，均已知悉其等係無權占有，仍執意繼續在上開土地其等占用部分耕作，況被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生於系爭民事案件審理時，亦均未提出任何合法占用上開土地之合法權源，此觀系爭民事案件判決書（偵卷第181-209 頁）所載理由甚明，綜上足認被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍、葉萬生主觀上具有非法墾殖、占用上開土地之故意。至起訴書就被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍部分，以其等於104 年3 月9 日簽立切結書之時點（起訴書誤認切結時間為103年3月9日），認定其等之犯意，然觀上述切結書內容，被告杜瑞仁、李宗吉、黃秋龍僅切結坦承占用上開土地之客觀事實，是尚難僅以此切結書作為其等本案主觀犯意之認定，附此敘明。
㈣至證人王章惜於系爭民事案件證述：我有與杜瑞仁一起耕作
197 地號土地，自我母親金阿滿開始與杜瑞仁合作耕種，我不知如何分配利潤，我係依金阿滿之指示耕種，並自金阿滿領取報酬云云（院二卷第226 頁）；證人金阿滿於系爭民事案件證述：我與黃秋龍共同占有使用197 地號土地種植茶樹近20年，好像從84年開始，我與黃秋龍合夥種植茶樹，我並未向原民會或當地公所承租197 地號土地，土地的權利是我之前老公的爸爸留下來的云云（院二卷第222-223 頁）；證人伍惠花於系爭民事案件證述：我與李宗吉合作種植197 地號土地上之茶樹逾20年，我與李宗吉共同分利潤，此合作關係已有20年，水塔為我與李宗吉設置云云（偵卷第109-110頁），稽之被告杜瑞仁、黃秋龍與王章惜、金阿滿；另被告李宗吉與伍惠花既均合作多耕種多年，然其等均無法提出任何合作耕種、利潤分配之書面資料可佐，實與常情有違，且此亦與上開切結書、系爭民事案件現場勘驗時，被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍自承由「本人」耕種之事實不符，況臺灣臺中高等行政法院亦以107 年度原訴字第6 號判決認定王章惜、金阿滿並無於本案197 地號土地如附圖一編號C 、D 部分占有並耕作之事實，該部分土地目前由被告杜瑞仁、黃秋龍耕作中，而認定王章惜、金阿滿並無向原民會就上開土地部分主張農育權之餘地等情，有該判決書（院一卷第289-32
1 頁）在卷可憑，是證人王章惜、金阿滿、伍惠花上開所述合作耕種乙節，尚難採信，況被告杜瑞仁、黃秋龍、李宗吉、證人王章惜、金阿滿、伍惠花在面對系爭民事訴訟此攸關自身權益時，亦均無法提出其等合法占有上開土地之權源證明，是自難以上開證人等之證詞為被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍無主觀犯意之有利認定。
㈤被告杜瑞仁、黃秋龍之辯護人雖以被告杜瑞仁、黃秋龍於70
年間即原住民保留地開發管理辦法公布前，即與【原住民】金阿滿、王義發，在上開土地開墾利用，且金阿滿、王義發並曾向信義鄉公所申請租用核准，有登記資料（院一卷第62頁）可佐，而該登記資料所列之王春發等六人，即係王春發、王義發、王必忠、金阿滿，嗣原住民保留地開發管理辦法公布後，金阿滿、王義發因不清楚法令，而未再另行申請設定耕作權，而被告杜瑞仁自70幾年起即相繼與原住民王義發、王必忠（即王義發之子）、王章惜（即王義發之孫）在其上耕作使用，被告王秋龍則與金阿滿自70年起即在其上耕作使用，故被告杜瑞仁、黃秋龍主觀上均無非法占用之故意云云。然依「78年核准租用系爭土地之紀錄」（院二卷第159頁，甲證9 ），第5 欄之租用人為王春發等6 人，其6 人未詳列何人，然與75年11月10日所列「信義鄉清理平地人民非法占用山地保留地審查清冊」（院二卷第283 頁）之第5 欄「占用人」王春發、曾包興、廖櫻桃、王真和、王秀團、王進祥等6 人對照觀之，並無王義發、王必忠、金阿滿等人，有故辯護人辯稱金阿滿、王章惜係接續王義發、王必忠之租用權利，故被告杜瑞仁、黃秋龍信賴金阿滿、王章惜有權利使用土地云云，尚難遽信。
㈥又被告杜瑞仁、黃秋龍之辯護人以信義鄉公所承辦人邱重榮
製作之104 年3 月31日實地會勘紀錄表影本2 份（院一卷第
103 - 109 頁）、104 年7 月6 日沙里仙段197 地號土地標示詳細資訊（院二卷第181-185 頁）為憑，而認被告杜瑞仁、黃秋龍有與金阿滿、王章惜合作耕種之事實云云。然查，該2 份實地會勘紀錄表之結論欄係記載「依會勘人指示，共同經營使用。」、「會勘結果王君確認自己工作使用。」足見邱重榮均僅依照金阿滿、王章惜單方陳述記載，實與一般公務機關至現場會勘，承辦人員係依憑親身現場見聞、訪查結果，客觀詳實記載差異甚多，遑論該2 份實地勘查紀錄表之現場勘驗人員姓名部分均僅記載「如上」，製作之公務員邱重榮並未簽名，以示負責。此外，該金阿滿之實地會勘紀錄表登載之申請人為「黃秋龍」，另該王章惜之實地會勘紀錄表登載之申請人為「杜瑞仁」，何以均非由金阿滿、王章惜本人申請為之？亦有可疑之處。再者，104 年7 月6 日土地標示詳細資訊部分，關於王章惜、金阿滿之使用現況、狀態均登載「合法使用」、「目前正在使用」，然王章惜現況調查日期為「100 年4 月13日」，開始使用日期為「104 年
4 月13日」，金阿滿現況調查日期為「104 年3 月31日」，開始使用日期為「104 年4 月13日」，是王章惜、金阿滿之開始使用日期均在現況調查日期之後，實與邏輯常理不合，此對照105 年12月13日沙里仙段197 地號土地標示詳細資訊（警卷第121 頁），被告杜瑞仁、黃秋龍之開始使用日期為「104 年4 月13日」，現況調查日期為「104 年4 月13日」，而屬一致等情，更可明瞭。而證人邱重榮於本院審理時證稱：「（證人之前出上開所提示之104 年3 月31日實地會勘紀錄表2 紙外，有無製作其他相同實地會勘紀錄表之情形？）有寫過很多會勘紀錄表。其他案件也會有會勘紀錄。更改現況使用只有這兩張。會勘紀錄表我寫過上百張。我於其他會勘紀錄表之簽名都是寫「如上」。因為更改現況使用，是我們在辦公室參考使用，並不是作為其他用途。」、「（10
4 年間你在鄉公所職掌業務為何？）職稱是工友，職掌辦理現況使用變更，還有原住民保留地非原住民的贈與、繼承及分割，還有土地使用同意書。」、「（如何執行你的業務？）依照原住民保留地管理辦法執行。」、「（若申請人帶你到現場說這是他耕作，你可以判斷嗎？）可以判斷，我們回來會去問隔壁的耕作者，若現場找得到隔壁耕作者我會問，或問村長實際耕作者為何，會勘時若找不到人，事後我也會去找村長問。比如我今天去現場看，有多餘時間我就要去問，若沒有時間，還有主審會。若申請者要騙我我也沒辦法，我們只能從左鄰右舍來詢問，我確實有這樣辦理。」、「（就本案上開2 張實地勘驗有無依上開程序辦理？）沒有，因為不用。因為原民會的業務沒有更改現況使用的這項業務。」、「（既然原民會無更改現況使用這項業務，你為何又為上開公文辦理？）因為代表會提議，信義鄉土地有一些族群無法作登記，有一些可以辦理設定登記，所以要我們去看更改現況使用人，作為土地的管理使用。這是我們內部作為土地管理使用。地主說要變更哪一個，我們就去做變更。現況使用只要有證據給我或是本人帶去說要更改就可以辦理。」、「（你如何判斷是否何人為現況使用人？）沒有辦法判斷。」、「（會勘紀錄表中會勘人沒有簽名，為何只記載「如上」？）因為這份文件不是很重要的業務，只要人有到就好了。我當初沒有簽名是想說簡單就好了，但我有去看。我辦理過的會勘紀錄表有些簽名人欄位有當事人會簽名，我也會蓋自己職章。」、「（既然其他業務辦理時會要求在場之人簽名確認自己也會蓋用職章以示負責，為何上開2 張會勘紀錄表僅記載「如上」？）這是我的疏失。沒有簽名應該是當時認為不重要，人也有來，也有照片。」、「（〈提示土地標示詳細資訊〉其中使用現況中使用現況欄下王章惜、金阿滿之相關開始使用日期、現況使用日期等資料是否由你填具？）應該是補登人員，我用好後，就交給補登人員登錄，補登人員依照我批示可以更改現況，關於日期部分，應該是依照申請日期、會勘日期登錄。我只是給補登人員申請人的申請書，申請書上面應該有申請日期，其餘是他們自己去弄。我有密碼可以進入系統更改，但我不會改。我忘記補登人員為何人。」、「（王章惜及金阿滿部分如何補登？）不是我自己補登的，我沒有登錄過電腦，我都是請小姐幫我繕打，以前我大部分是交給賴莉莉（音譯）小姐繕打，她也是農業課的，以前是我的助理。」、「（就王章惜及金阿滿部分你提供如何資料給賴莉莉繕打？）關於「使用面積」是申請書上的面積；「使用日期」就是民眾申請日期；「是否合法」部分是原民會那邊就有的，沒有租約就是非法占用。「是否自營」部分，本人來申請，都是寫自營耕作。「其他分區（是否公設用地）」部分，我就不清楚了，很多都是他們自己挑的，我們去看的地方也沒有這個欄位；「現況調查日期」，就是去現場看的日期，就是會勘日期，會勘紀錄有日期，我就丟給她打；「狀態」部分，就是看上面種植什麼。」、「（請確認現況使用情形之相關業務是否為你職務上所職掌之常態性業務？）是的。」、「（上開提示現況使用情形，電腦登載是否為你的常態性業務？）因為我業務量多，我請別人幫忙登錄，但業務是我的業務，照規定應該是由我自行繕打。」、「（於上開現況使用情形欄位關於王章惜部分記載現況調查日期為100 年4 月13日，開始使用日期為104 年
4 月13日有何意見？）應該是登錄錯誤。因為我不知道申請日期，有一個日期一定是錯的。」、「（於現況使用情形欄位關於金阿滿部分記載現況調查日期為104 年3 月31日，開始使用日期為104 年4 月13日有何意見？）登錄的時候沒有將時間抓好，日期登錄錯誤。登錄是我的業務，但實際上不是我登錄的。」、「（使用情形欄位只有王章惜及金阿滿之日期有違誤，其他登錄人均無此錯誤有何意見？）沒有意見。」、「（王章惜及金阿滿部分就狀態人都記載「已被清空」，這是何人登載？）辦理訴訟之人知道已經訴訟中要收回的時候，就已經清空掉了。不是我登載的，我不知道何人登載。我的業務是到登記名字而已，「已被清空」不是我寫的。現況使用很多人都可以更改，包括我。」、「（就本案王章惜及金阿滿以外，有無其他辦理相同業務有如本件上開收文時間、電腦登載資料錯誤之情形？）沒有。」、「（請確認就王章惜及金阿滿部分，有無於會勘日期所載104 年3 月31日到場勘驗？）遲疑不答。」、「（就現況使用情形電腦內容之登載是否你所為？）遲疑不答。」、「（就會勘紀錄上會勘人員簽名欄位僅記載王章惜及金阿滿，會勘人員簽名欄僅記載「如上」有何意見？）沒有意見。」、「（就王章惜及金阿滿會勘紀錄上收件日期均記載104 年3 月31日有何意見？）沒有意見。會勘紀錄應該是在公所列印出來拿去現場簽名，出發前日期我已經打好了，或者是我拿前幾天的會勘紀錄來改，日期沒有更改到，列印出來後，將王章惜之地址、名字、身分證填寫下去。」、「（為何本日證述過程經法院詢問多次卻遲疑不答？）我真的沒有想到，辦理案件多，時間又久遠。」、「（依照實地會勘紀錄顯示，就金阿滿部分申請人為黃秋龍，就王章惜部分申請人為杜瑞仁有何意見？）申請時不是我親自受理，會勘紀錄上的申請人是我寫的。我聯繫他們要去會勘的時候，我是聯繫杜瑞仁及黃秋龍。我聯繫原來要更改的人去會勘，要從黃秋龍更改為金阿滿，要從杜瑞仁更改為王章惜。」、「（請確認依上開證述就會勘紀錄所標示土地原先是由黃秋龍占有使用要變更為金阿滿是否如此？）是的。」、「（請確認依上開證述就會勘紀錄所標示土地原先是由杜瑞仁占有使用要變更為王章惜是否如此？）是的。」云云（院二卷第300-309 頁），則證人邱重榮面對其所製作之實地會勘紀錄表2 份、104 年7 月6 日沙里仙段197 地號土地標示詳細資訊之上述不合理之處，所證或前後矛盾、或遲疑不答，始終無法給與本院明確答覆，何況針對如此重要業務，又何以僅有金阿滿、王章惜部分出錯？是證人邱重榮之上述證詞難以採信，而邱重榮製作之10
4 年3 月31 日之實地會勘紀錄表2份、104 年7月6日沙里仙段197 地號土地標示詳細資訊既有上述重大瑕疵，自難憑此為有利被告杜瑞仁、黃秋龍之認定。
㈦被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍之辯護人雖以其3 人之切結書
（警卷第79、81、82頁）所為之切結內容不實，及106年5月
8 日金重路製作之實地會勘紀錄表（偵卷第119 頁）不實云云。然查，證人金重路於本院審理時證稱：「（何時在信義鄉公所任職？）71年任職迄今。」、「（在信義鄉公所負責何業務？）土地業務。」、「（從71開始就是負責這項業務？）是的。」、「（鄉公所有無任何同事與你職務重疊？）沒有。」、「（〈請提示準備一狀被證4 〉這次質詢中陳述是否實在？）大部分都是實話，但有時候因為開會當中會對代表用辭會比較客氣。」、「（上開被證4 第4 頁所示，你陳述「剛才代表說我拿到公所那個部分，那是我回來公所以後再整理這個會勘紀錄以後等語」，這段陳述是什麼意思？）我們到現場，會把現場現況拍照，若有看到當事人在場，我們會向他說明現況為何，至於大部分資料來源都是在我們補登資料裡面，所以我們回去會稍微整理，因為我們到現場可能沒有帶資料過去，我們會大略以不違反也不超越現場情況帶回去公所整理一下，因為我們要核對補登資料。」、「（你去會勘時都是有公文要求？）我們會勘不一定要公文，當時已經開始訴訟，說實在我們不用請他們簽，我們公所去現場看有沒有與事實符合，是否種植茶葉，是否有原住民耕作，上次縣政府到現場也沒有發公文給他們。這次去現場會勘我沒有先發公文給被告。」、「（一年去縣地會勘幾次？）不一定，像今年6-7 次。」、「（是否都有做紀錄？）到附近也會順便看，每次去到現場不一定都會做紀錄，有時有做有時沒做。」、「（〈請提示準備一狀第3 頁被證5 〉另案你作證你一年只會會勘一次，與你剛剛陳述不符，你有何意見？）這不一定，有時候有過去就順便會勘。在該案我確實有證述一年去現場會勘一次，我所謂一年一次是每年固定檢測，除了固定檢測外，有時候附近若有申請案件或一些勘查，就會順便去看，因為這些土地都是公所列管當中。」、「（你巡視現場看到是何人佔用，如何確認土地不是原住民佔用？）那個地方我從71年辦到現在，每個地方、地形都知道是何人在耕作，我沒有看過原住民在那裡耕作過，且事實是種植茶葉，茶葉是他們種的，怎麼可能有原住民去種茶葉，且縣政府及法院去看，被告也指認那幾筆土地是他們耕作。」、「（〈請提示同上偵卷第170 頁實地會勘紀錄表〉結論欄一最後面「另李宗吉、張景樂也種植葉」，會勘人員簽名部分為何沒有李宗吉、張景樂之簽名？）若他們沒有在現場，我不可能去他家裡找他簽名，我們是以現場為主，若黃秋龍在現場我就會問現在種植什麼、現況是什麼，我就將現況寫下來，應該是他們看過沒有錯誤才填寫。」、「（你如何知道李宗吉及張景樂在現場種植？）現場就看到。」、「（他們人不是不在現場？）我辦土地辦這麼久了，哪個地方如何我都很清楚，某人種植在哪塊土地上我都很清楚。」、「（在會勘紀錄中只有杜瑞仁及黃秋龍簽名，為何沒有李宗吉之簽名？）106 年5 月8 日去現場時，李宗吉沒有在現場，所以沒有李宗吉簽名。但我有去看李宗吉種植的茶葉，當時李宗吉所占有的土地上確實有種植茶葉。」、「（〈提示警卷第79-82 頁四份切結書〉這切結書是否是由你辦理？）是的。」、「（當時為何會去找尋立切結書人簽立切結書？）我們為確認土地是否為他們持有或佔用，確定後我們就將內容告知，我們怕以後他們會找人頭，所以我們要確定土地是否為他們佔用，也請他們去戶政申請印鑑證明已昭慎重，確認是本人來公所簽立切結書。為何會找特定人就本案土地來簽署切結書？我們到現場看是他們四人佔用，所以我們要確定是不是他們，我們有碰到很多案子進入訴訟中當事人會想辦法變更占有人，因為占有事實是容易變動的，有些人為了規避訴訟或責任，會找人頭頂替，為了確保證據資料所以找他們來簽署切結書。」、「（你和本案土地或各被告間有無任何利害衝突？）絕對沒有。是否為他們四人佔用與我本身無任何利害衝突。」等語（院二卷第14-20 頁），是證人金重路已就其辦理本案土地事件之切結過程、實地勘查過程之始末證述明確，而被告杜瑞仁、黃秋龍、李宗吉所切結之內容，亦核與其等於本院民事法官至現場勘驗時所述均由本人耕作等情一致（偵卷第138-139 頁），又其等若認自己當初切結之內容或金重路製作之上開實地會勘紀錄表不實，然此事攸關其等自身利益甚大，何以於系爭民事案件現場勘驗時，其等仍為相同自認占用耕種之陳述？再者，金重路係於
106 年5 月8 日至現場會勘，此時系爭民事案件已進行中，被告杜瑞仁、黃秋龍當知此攸關自身利益甚大，若金重路所製作之該實地會勘紀錄內容不實，被告杜瑞仁、黃秋龍又何以願意於其上簽名？由此足認上開切結書及證人金重路所為之實地勘查紀錄表，及證人金重路之上開證述，均與事實相符，是辯護人及被告李宗吉、杜瑞仁、黃秋龍空言否認上開切結書，且認上開實地會勘紀錄表為不實云云，尚難憑採。㈧至被告杜瑞仁、黃秋龍之辯護人以106 年11月20日之鄉民代
表會對金重路之詢問，金重路自承實地會勘紀錄表係偽造云云，然查，106 年11月20日被告之鄉民代表會對金重路之詢問，金重路回答（節錄）：「陳代表，那個會勘，我們是依據縣政府或是原民會下來的公文，到現場以後，我相信有幾位在現場的像黃秋龍，那一天我到現場會勘，我是不是先問你說你的現況如何，你有跟我講說你有種油桐，我的會勘紀錄全部應該都依照你的所講記錄下來，至於剛才代表說我拿到公所那個部分，那是我回來公所以後再整理這個會勘紀錄以後，但是不會加一些個人的意見，主要是以現況為主，我都不會偏向有任何的意見，主要是以現況為主，就是依照上面所規定的那樣處理。」（院二卷第138 頁，甲證5 ）、「那個土地四鄰證明書，據我所知好像是由檢舉人提報給法院，說他們這些人未有看過，所以因為這個案屬於檢舉案，所以我們都非常小心，因為如果我們沒有做好，人家也會檢舉我們，【我們的部分有一些偽造】。」（院二卷第141 頁，甲證5 ）、「不是，他是直接給法院不是直接給我們，我們是從法院那邊來得知已經有這個土地四鄰證明書，是那樣的，不是我們……」（院二卷第142 頁，甲證5 ），依上述金重路的陳述意旨，會勘紀錄係依現況為記載，並無辯護人所述係由金重路誆騙被告杜瑞仁、黃秋龍簽名之情事，至於金重路所述「我們的部分有一些偽造」，則語意不詳，與前後文比對後，亦與會勘紀錄並無直接關聯，無法推翻上開實地會勘紀錄表為真之事實，是亦難憑此為有利被告杜瑞仁、黃秋龍之認定。
㈨被告葉萬生及其辯護人固以被告葉萬生已於102 年12月14日
將本案184-1 地號土地占用部分讓與田斯文云云，然被告葉萬生無論於系爭民事案件或於本案審理時，均未能提出任何讓渡證據以實其說，況此轉讓之情，亦經證人田斯文於審理時否認（院二卷第313-314 頁），是其所辯，尚難採信。又被告葉萬生及其辯護人另以被告葉萬生於00年0 月00日與訴外人簽立山地保留地耕作權及地上物讓渡證書（院一卷第153-159 頁），受讓土地之耕作權，簽約時約定若有債務、界址或他項權利等糾紛，讓與人應負責排除，嗣因新中橫公路用地分割，而生未能登錄之程序欠缺，然被告葉萬生並非無權占有云云。惟被告葉萬生所提上開契約係其與他人於75年間所簽訂，而非與原民會、南投縣信義鄉公所或其他有權管理本案184-1 地號土地之機關所簽立之契約，自無從據以主張其為有權占有，況被告葉萬生於原民員會於104 年10月26日提起系爭民事案件訴訟後，被告葉萬生即應當知悉其無權占用本案土地等情，已如前述，是亦難憑上開契約為有利葉萬生有利之認定。
㈩基上所述，原民會於104 年10月26日對被告杜瑞仁等4 人提
起系爭民事案件訴訟並通知其4 人到庭辯論後，被告杜瑞仁等4 人均已知悉其等無合法使用上開土地權源，仍繼續為上述墾殖、占用行為，惟尚無證據證明本案已致生水土流失之結果，故被告杜瑞仁等4 人非法墾殖、占用行為應均屬未遂。
按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告杜瑞仁、黃秋龍之辯護人聲請函詢信義鄉鄉民代表會，函詢事項為：是否曾因信義鄉轄區內土地有部分族群無法辦理土地設定登記，因而提議由鄉公所清查土地並註記「現況使用人」此項業務（院二卷第481 頁）；另被告葉萬生、李宗吉之辯護人聲請鑑定被告杜瑞仁等4 人上開行為，是否有致生水土流失之可能（院二卷第37、315 頁），然本院審酌前揭事證，已足以證明被告杜瑞仁等4 人有上開非法墾殖、占用致生水土流失未遂犯行，是辯護人聲請調查上開證據，依刑事訴訟法第16
3 條之2 第2 項第3 款之規定，自無調查之必要。綜上所述，本案事證明確，被告杜瑞仁等4 人犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍
，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1 百公尺以上，或標高未滿1 百公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決要旨參照）。故依特別法應優先於普通法適用原則，應適用水土保持法第32條規定。
㈡核被告杜瑞仁等4 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項
、第1 項前段之在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。
㈢刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對
應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立（最高法院102 年度台上字第638 號判決要旨參照）；按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第
4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。被告杜瑞仁等4 人已著手於在公有山坡地未經同意而擅自墾殖、占用行為之實施，然未生水土流失之結果，已如前述，均為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，均爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈣按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決要旨參照）。被告杜瑞仁等4 人未經原民會或管理機關同意而擅自墾殖、占用如附圖一、二所示土地即公有山坡地之行為，為繼續犯，應論以單純一罪。
㈤按「曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上
之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件」（最高法院86年度台非字第217 號刑事裁判參照）。被告杜瑞仁前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以101 年度交簡字第1632號判處有期徒刑2 月確定，於101年11月5 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，被告杜瑞仁所為墾殖、占用行為之一部分於上開有期徒刑執行完畢5 年內，是依上開判決意旨，仍為累犯。惟被告杜瑞仁前係因公共危險案件遭判刑確定並執行完畢，與本案擅自墾殖、占用之罪質不同，尚難認被告杜瑞仁有特別惡性、對刑法處罰反應力薄弱等情，依司法院釋字第
775 號解釋意旨，爰不予裁量加重。㈥另按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內
未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，水土保持法第32條第1 項定有明文。然被告杜瑞仁等4 人經原民會提起系爭民事訴訟後，既已知悉其等均無合法權源占用上開土地，甚至經本院判決其等應返還土地後，乃至於本案辯論終結，均未停止占用、墾殖之行為等情，尚難認為其情節輕微，顯可憫恕之情形；況被告杜瑞仁等
4 人為上開犯行，經適用刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。故本院認尚無適用水土保持法第32條第1項但書規定之餘地。是被告杜瑞仁等4 人之辯護人請求再依水土保持法第32條第1 項但書規定減輕或免除其刑云云，並非可採。
㈦爰審酌被告杜瑞仁等4 人均明知本案184-1 、197 地號土地
經公告為公有山坡地，若於該土地從事墾殖、占用行為，應事先徵得原民會或管理機關同意，竟擅自在系爭土地上從事墾殖、占用行為，所幸未致生水土流失等實害，復考量其等僅為圖自己種植茶樹、農作物牟利，墾殖、占用期間非短，經本院判決其等均應返還土地後，乃至於本案辯論終結，均未停止占用、墾殖之行為；兼衡其等所墾殖、占用範圍，及坦承部分客觀犯罪事實，否認具有主觀犯意之犯後態度，暨考量其等自陳之學經歷、家庭經濟狀況（院二卷第469 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、末按刑法關於沒收之規定，固曾於被告杜瑞仁等4 人行為繼續期間內之104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟被告本案犯行因屬繼續犯，其最後犯罪時間既已在上開刑法沒收規定修正生效之後，且其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，自不生新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關上開刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5 項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日起生效施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用上開現行水土保持法第32條第5 項之規定。而參酌現行水土保持法第32條第5 項之立法目的，乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2 項之特別規定。是現行水土保持法第32條第
5 項既僅排除刑法第38條第2 項規定，則就其他關於追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。而現行水土保持法第32條第5 項所謂之工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施。被告杜瑞仁等4 人犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，已如前述，是如附圖一編號B 、B1所示之茶樹、水塔；編號C 所示之茶樹、編號D 所示之茶園；如附圖二編號A 、
B 、C 、D 、E 、H 所示之工寮、菜園、果樹、水泥空地、溫室菜園，核屬工作物或墾殖物，且為被告杜瑞仁等4人 所非法墾殖、占用而尚未移除，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 楊國煜
法 官 林信宇法 官 陳宏瑋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林儀芳中 華 民 國 108 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。