臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第99號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳秋陽上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4329號），本院判決如下：
主 文陳秋陽犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致生水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。
事 實
一、陳秋陽知悉如附圖A 區所示之南投縣○○鄉○○段○○○○○ 號○號土地（下稱A 土地，位在巒大事業區第29林班地內，承租人為劉鎔誠，所涉違反水土保持法等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分），係在行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理之國有林區內，未經該管機關同意，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8 條第1 項第
5 款之開發、經營或使用，竟未經上開主管機關同意，基於非法堆積土石、整地之單一犯意，因其自建房屋，須尋覓土地暫時堆積地基土石，以待日後回填地基，竟自民國105 年
7 、8 月間某日起，指示不知情之砂石車司機朱清松，接續將其自建房屋時所挖出之地基土石，堆積在A 土地，且於後續載運地基土石回填該自建房屋地基時，就A 土地不平處加以整平，嗣於105 年11月15日，經南投林管處技術士洪金宗發現A 土地遭堆積土石後，陳秋陽又於105 年11月15日後之
3 、4 日內，委由不知情之成年承包商駕駛小型挖土機，將剩餘未載運出而堆積在A 土地上之地基土石加以整平，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經洪金宗查報埔里工作站後，為警循線查獲上情。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因當事人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 之5 之規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 之4 反面規定，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳秋陽坦承不諱，核與證人張珅綿於警詢、偵訊及審理中、證人即砂石車司機朱清松於審理中、證人劉鎔誠於警詢、偵訊中、證人洪金宗於警詢、偵訊中、證人即告訴代理人蔡永松於準備程序及審理中證述之情節大致相符（見院卷128-135 、院卷135-139 、警卷16-21 、偵卷8-13、警卷25-30 、偵卷8-13、警卷34-39 、院卷45-4
9、63-67 、91-96 、145 頁），並有行政院農業委員會林務局南投林區管理處106 年6 月6 日投政字第1064105077號函暨檢附被害告訴書等相關資料、行政院農業委員會林務局南投林區管理處100 年11月22日投授埔政字第1004407078號函暨檢附契約書、行政院農業委員會林務局南投林區管理處
106 年5 月11日投授埔政字第1064402641號函、現場照片71張、巒大事業區第29林班水社段450-5 地號相關位置圖、行政院農業委員會林務局南投林區管理處100 年11月22日投授埔政字第1004407080號、第0000000000號函暨檢附契約書各
1 份、航照圖2 張、被告於107 年4 月23日準備程序中庭呈現場照片1 張、現況照片、相關位置圖、傾倒廢棄土地位置圖暨佳美檢驗科技股份有限公司土壤檢測報告及航照圖等資料1份 、被告審理中庭呈之現場照片1 張在卷可憑（見警卷41-43 、警卷44-48 、偵卷22-25 、警卷49、警卷50-87 、偵卷14、偵卷26-29 、39-43 、偵卷37、38、偵卷44-45 、院卷69、院卷70-1-35 、院卷147 頁），是被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按水土保持法第1 條第2 項規定：水土保持，依本法之規定
，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律，故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。又森林法第51條、水土保持法第32條等規定之立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第5164號、96年度台上字第1498號判決要旨參照）。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號判決要旨參照）。
㈡查被告於A 土地上固有堆積土石及整地之行為，然被告上開
所為尚未致生水土流失之實害結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法使用致水土流失未遂罪。公訴意旨雖認被告於本案之行為態樣為「墾殖、占用」，然被告所為係堆積土石及整地，核屬水土保持法第8 條第
1 項第5 款之堆積土石及整地之使用行為，是公訴意旨尚有誤會。再因水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法而應優先適用水土保持法之規定，又水土保持法第32條之規定業已內含森林法第51條及刑法第320 條第2 項竊佔罪之本質，故被告前揭行為，均不另論以山坡地保育利用條例第34條第
4 項、第1 項、森林法第51條第1 項之罪及刑法第320 條第
2 項之竊佔罪。又被告自105 年之7 、8 月間某日起至105年11月15日後之3 、4 日止，先後持續在A 土地上堆置土石及整地，其前後行為應係基於同一目的之接續行為，僅侵害一個法益，應論以包括一行為之接續犯。被告利用不知情之朱清松及承包商等人犯罪，應論以間接正犯。又被告前因重利案件，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第75號判決判處有期徒刑2 月、3 月（共3 罪）、4 月（共2 罪），應執行有期徒刑8 月定確，於101 年5 月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
再被告雖已在上開國有林區內之A 土地堆積土石、整地，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，衡其上開所犯情節，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。
㈢爰審酌被告未經同意，擅自在A 土地上堆積土石及整地，使
用國有林區內土地，致土地涵水結構容易產生缺損，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於A 土地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，殊非可取；惟被告犯後尚能坦承犯行，知所悔悟，且已將A 土地回復原狀，業經告訴代理人陳稱明確（見院卷64頁），並有還原後現場狀況照片在卷可憑（見院卷69頁），被告犯後態度堪稱良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自述高中畢業之智識程度，在日月潭駕駛船隻，經濟狀況勉持，家中有妻子、2 名兒子、媳婦、孫子之生活狀況（見院卷145 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣又被告雖有前揭構成累犯之執行完畢紀錄。惟按刑法第74條
第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 項第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。而查，被告因一時失慮致觸刑章，犯後已知所悔悟，且已將其使用之A 土地回復原狀，業如前述，信其經此偵、審程序及刑之宣告等教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以勵自新。惟被告上開行為對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護業已造成危險，為使其於緩刑期間內能深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，並彌補因其犯行而可能衍生之社會成本，爰依刑法第74條第
2 項第4 款規定，併諭知應向公庫支付新臺幣1 萬元，期能使被告確切明瞭其行為所造成之危險，並培養正確法治觀念。
四、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之
3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定。
至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。
㈡查被告於A 土地上堆積土石及整地使用之砂石車及挖土機具
，屬其僱請不知情之朱清松及承包商等人使用，非屬被告所有之物，業經被告及證人朱清松供述、證述明確（見警卷6、7 、院卷138 頁），雖為水土保持法第32條第5 項所稱「所使用之機具」，然上開砂石車及挖土機具價格不菲，且相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告等所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收或追徵為宜。
㈢至被告取得使用被告A 地利益犯罪所得部分，本院考量被告
僅於A 土地上堆積土石，並將剩餘未載運出之地基土石留在原地整平，時間不長，規模亦非巨大，要與一般墾殖、占用、開發、經營而使用該地，獲巨額利益的情節有所不同，且其事後並將A 土地回復原狀，已如前述，是本案若再宣告沒收被告犯罪所得顯然不符比例原則而有過苛之虞，因此適用過苛條款予以調節，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就被告犯罪所得部分不予宣告沒收。
五、至公訴意旨另以：被告知悉如附圖B 區所示之南投縣○○鄉○○段○○○○○ 號地號土地（下稱B 土地，位在巒大事業區第
29 林 班地內，承租人為張珅綿，所涉違反水土保持法等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分），係在告訴人南投林管處管理之國有林區內，竟未經主管機關同意核准，亦將地基土石堆置在如附圖B 區所示之土地上，待回填其自建房屋之地基，且於運走該地基土石後，整平如附圖B 區所示之土地。因認被告就此部分亦涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年度上字第128 號、40年度台上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年度上字第816 號判例意旨可資參照。
㈡公訴人認被告涉犯此部分水土保持法第32條第4 項、第1 項
之罪，無非以告訴人之指訴為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我只有將地基土石堆放在A 土地，並加以整平，我沒有在A 土地及B 土地內埋藏採樣照片中之營建廢棄物，也沒有在B 土地上堆置地基土石及整平土地等語。經查：
⑴證人即發現本案之南投林管處技術士洪金宗於警詢、偵訊時
證稱：我於105 年11月15日巡視工作時發現，經衛星GPS 定位X243229 、Y0000000，遭人擅自堆置廢棄土石，我發現時
A 土地有呈現突出狀的土堆，事隔約3-4 天，我再前往A 、
B 土地巡視，發現突出土堆及地上機具已經移除，A 土地之承租人係劉鎔誠，B 土地之承租人係張珅綿，並在106 年5月17日經其2 人同意後，配合林政課林政主辦人員共同至現場開挖採集土壤檢體送驗，採樣位置是在A 土地上之A1-A5點、及B 土地上之B1-B5 點，因為要配合林管處政風室看看土地裡面有沒有埋相關的東西才採樣，地底下有一些磚塊、水泥塊，是屬於建築廢棄物，是往下挖才看到等語（見警卷34-38 、偵卷11頁）。而對照卷附巒大事業區29林班○○○鄉○○段○○○○○ ○號）傾倒廢棄土地位置圖（見警卷43頁），足認證人洪金宗發現堆積土石之地點係在A 土地上之A1點處。
⑵證人張珅綿於警詢、審理時均證稱：是林務局通知我到現場
時，我認為所堆置之土方不在我承租之B 土地上，因為我承租時有請地政去測量，所以我知道A 、B 土地的界線，警卷第87頁的圖片是現場狀況無誤，林務局講的就是圖中所示的土，這個現場圖中的土地不是B 土地，請地政測量時，以院卷70-1頁編號1 照片中之電線桿為界，朝攝影者方向為我承租之B 土地，挖土機方向劉鎔誠承租之A 土地，我承租之B土地沒有堆土方等語（見警卷16-21 、院卷128-134 頁）。
⑶證人即被告僱用之砂石車司機朱清松於審理時證稱：被告曾
經僱用我從他土地載運土方，內容都是單純的土方，沒有磚塊廢棄物，我傾倒土方之位置都是依被告指示，是在院卷70-1頁、147 頁照片中電線桿朝挖土機方向位置，土方回填地基時，該地有高低不平，被告要我用挖土機依現況整平土地，堆置及整平大約相隔3 至4 個月，堆置後的3 至4 個月，才將堆置的土方運回被告德化社之土地回填，現場所看到的土方就是我還沒載運出去剩餘的土方，原本我堆的土方更高，依現場照片看，是由其他怪手司機整平了，是被告跟我說，我才知道後續有人去整平，我只有受被告僱用開砂石車載運土方至上開土地，約4 個月後再從上開土地載運該土方回填至被告德化社土地，除此之外沒有其他開挖或埋填建築廢棄物之情形等語（見院卷136-139 頁）。
⑷上開證人等證述之情節互核大致相符，並對照卷附現場照片
（見院卷70-1頁）以觀，足認被告所堆置者應係自建房屋時所預先挖出而待回填之地基土石，且被告指示證人朱清松堆置整平之範圍應係在現場照片中電線桿朝挖土機之方向，即劉鎔誠所承租之A 土地上，而不包含張珅綿承租之B 土地。
公訴意旨認本案被告堆積土石及整平之範圍尚包含B 土地等情，尚非無疑。
㈢至南投林管處對A 、B 土地下挖採樣時所發現之磚塊、水泥
等廢棄物，經被告否認係其所為，且證人朱清松亦證述被告並未指示其傾倒掩埋營建廢棄物等情，已如前述，是尚無證據足認此係被告所為，況經比對B 土地101 、103 、104 年之航照圖，B 土地於101 年時其上有覆蓋綠色植被，於103年時之航照圖呈現大範圍灰色片狀覆蓋，其上並無綠色植被，而於104 年時才又回復綠色植被，有各該航照圖在卷可憑（見院卷70-31-33頁），參照卷附林管處於107 年3 月30所攝之B 地現況照片（見院卷70-11 頁），B 土地部分確呈水泥塊、磁磚覆蓋，由此可以推論B 地於103 年間即已存在水泥磚塊等營建廢棄物，此與公訴意旨所認被告於105 年11月間某，在A 、B 土地堆置土石及整平之行為，相距多年，且行為態樣亦有不同，自無從排除A 、B 土地所遭傾倒掩埋之磚塊水泥等營建廢棄物係被告以外之人所為，是尚難遽認被告有此傾倒掩埋營建廢棄物於A 、B 土地，而有違反上開水土保持法規定之犯行。
㈣綜上所述，被告所辯，尚非無據，應堪採信。檢察官前揭所
舉證據方法，尚無法證明被告就此部分亦涉有違反水土保持法犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，揆諸上揭說明，就此部分本應為被告無罪之判決，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之被告違反水土保持法犯行事實，有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林信宇法 官 陳宏瑋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳雅雯中 華 民 國 107 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。