臺灣南投地方法院刑事判決 108年度易字第127號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 余金龍選任辯護人 陳維鎧律師（法律扶助律師）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2096號），本院判決如下：
主 文余金龍犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護壹年。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、余金龍疑似患有思覺失調症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已達顯著減低之程度，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表一編號1至5號所示之時間、地點，以如附表一編號1至5號所示之方式，竊取如附表一編號1至5號所示之物品得手。
二、案經陳秀梅、林惠娟、陳宋蘭子、林芮妤訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、本件辯護人抗辯逮捕及附帶搜索之合法性
1、按刑事訴訟法第88條規定「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」，至現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。次按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索，又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，前述各項搜索有其法定要件及程序。其中，刑事訴訟法第130條所定附帶搜索，其客體僅以犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。
2、本案員警係因監視器攝得被告余金龍持有告訴人陳秀梅遭竊之九重葛之畫面，始認被告涉犯竊盜罪嫌，並派員前往現場發現確有告訴人遭竊之九重葛等情，因之，員警實際上既已將被告認作持有贓物之準現行犯，依前開法文規定，員警對於查獲當日逮捕被告之行為，自屬合法，辯護人雖辯稱：並非合法逮捕云云，要無可採。
3、至員警於查獲當日未經被告同意即實施附帶搜索乙節，依前開規定以觀，應僅限於被告遭查獲時觸手可及之範圍，觀諸告訴人等遭竊物品之現場照片（見警卷第21頁、第104至105、第158至161頁、第165頁、第170至172頁），物品分散於被告家中裡外各處，尚對被告之自用小客車為搜索行為（見警卷168頁），顯非屬被告遭查獲時觸手可及之範圍，既未經徵得被告同意，復逾得該附帶搜索之範圍，則此部分搜索行為自難認屬合法。
4、按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，蓋刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：⑴違背法定程式之程度；⑵違背法定程式時之主觀意圖，即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之；⑶違背法定程式時之狀況，即程式之違反是否有緊急或不得已之情形；⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院94年度台上字第1361號判決、93年台上字第664號判決意旨參照）。
5、依前所述，員警就被告之處所及其車輛進行搜索雖屬違法，然審諸：⑴本件員警違法搜索被告之處所及其使用車輛，係屬侵害被告對於處所及車輛之管領使用權益，未及於被告人身自由法益。⑵被告處所外之庭院前，並未設有防閑作用之門扇，而係開放式無屏障之庭院及開放式倉庫，員警沿道路即可抵達，一望即可發現告訴人等失竊物品，遂誤認該被告之處所內外及自用小客車均屬附帶搜索之合法範圍，致為違法搜索，違背法定搜索程式之主觀意圖尚屬輕微。⑶被告所犯竊盜罪嫌，雖非屬重罪，惟被告多次行竊，對社會治安危害仍屬重大。⑷即令員警未於查獲當日違法搜索被告處所及自用小客車，惟被告既經逮捕而已喪失行動自由，則員警嗣後經由依法聲請搜索票後為合法搜索，仍有發現被告藏置於屋內外及車內贓物之必然性。⑸違法搜索所蒐集者為被告所竊得之贓物，性質上係屬非供述證據，不因違法搜索而改變證物型態並進而影響其可信性，對於被告訴訟上防禦不利益之程度不高等情事後，揆諸前揭法條規定及說明，經衡酌後，應認本案於被告所違法搜索所查扣贓物，仍均具有證據能力。
6、綜上所述，本件於被告處所內外及自用小客車所查扣之贓物，應均具有證據能力，是辯護人辯稱：員警查獲之證據均非合法而無證據能力云云，尚無可採。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，本案辯護人於準備程序中爭執證人即告訴人陳秀梅、林惠娟、陳宋蘭子及林芮妤於警詢時陳述之證據能力（見本院卷一第113頁），是證人陳秀梅、林惠娟、陳宋蘭子、林芮妤於警詢時之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，證人陳秀梅、林惠娟、陳宋蘭子、林芮妤於警詢時之陳述，應無證據能力。
㈢、辯護人爭執警察職務報告、職務上所翻拍之照片之證據能力
1、卷附竹山分局竹山派出所警務員兼所長王裕元及警員林志鴻製作之職務報告（見警卷第2至3頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而該文書並非經常處於可公開檢查之狀態，且設有錯誤，亦難以發現而得及時糾正，其真實之保障性不高，依刑事訴訟法第159條之4立法理由，非屬該條第1款所稱之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，無證據能力。
2、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄製之畫面、照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本案警卷內現場照片及監視器翻拍照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是錄影機、攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入硬碟或底片，然後儲存於硬碟或還原於照相紙上，故錄影畫面及相片中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，本件監視器翻拍照片、現場照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且係透過攝錄後由機器播放後再經列印所得，又與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈣、除前述證據外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告固坦承AVC-2267號自用小客車為其所有，並未借他人使用，停放於倉庫內已報銷未懸掛車牌之銀色車輛為伊二嫂的，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊都沒有出來，沒有竊取本案的物品，都是伊買的，黑色頭套是要採蜂蜜用的云云。經查：
1、AVC-2267號自用小客確為被告所有，並於被告之處所扣得如附表一所示之物品及黑色頭套，於被告處所之倉庫內確實停有未懸掛車牌之廠牌三菱、銀色之車輛乙節，業據被告於警詢、偵查供述在卷（見警卷第8至15頁，108年度偵字第2096號卷第22至24頁，108年度聲羈字第64號卷第17至20頁），復有車輛詳細資料報表、現場及查獲贓物照片26張在卷可稽（見警卷第191頁、第158至161頁、第165至173頁），是此部分事實，首堪認定。
2、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例要旨參照）；另按訴訟法之證明及認定事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然前者僅綜合事後之諸事證，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足（最高法院84年度台上字第5129號判決要旨參照）。
3、陳秀梅遭竊物品⑴被告確有於如附表一編號1及2之時間，駕駛AVC-2267號自用
小客車前往如附表一編號1及2之犯罪地點，竊取如附表一編號1及2所示之物品，業據證人即告訴人陳秀梅證述綦詳（見本院卷卷一第333至347頁），而上開告訴人陳秀梅報警處理後，員警調取如附表一編號1、2所載犯罪地點之監視器錄影畫面，於108年4月27日3時25分許，被告駕駛前揭車輛至案發地點後，被告下車觀察店內情形後，於3時32分進入店內倉庫，並陸續搬運花盆至車上，於3時41分手拿帽子及1袋樹苗至車上並於3時45分駕離去；復於同年5月1日0時48分許，再次駕駛上開車輛至案發現場，下車後先觀察店內情形後戴頭套，進入現場竊取物品後離去，並於3時5分許再次回到案發現場，竊取倉庫內土地公神像、金雞、彌勒佛佛像、蘭花組盆、並於店家外圍竊取珍珠柏、香冠柏，於3時38分始駕車離去等情，此有監視器擷取畫面68張、監視器錄影光碟1張附卷可稽（見警卷第37至70頁，同偵卷第91頁），核與證人陳秀梅證述之情節相符。此外，復於被告處所發現告訴人陳秀梅所失竊如附表一編號1、2所示之物、作案所使用之頭套及車輛，此有贓物認領據2份、現場及查獲贓物照片32張在卷為佐（見警卷第31至32頁、第36頁、第158至173頁），是上揭事實，堪以認定。
⑵辯護人雖辯稱：除第60、61頁外，均未拍到被告之車牌，如
何確認被告確有去現場，且並未拍到被告有搬運如附表一編號1所失竊之物品；僅有警卷第40、第49頁中照到犯罪嫌疑人臉部，惟該嫌疑人髮型長度約5至8公分，與被告遭逮捕時光頭之髮型，顯有不符，難認該犯罪嫌疑人即為被告，且上開照片中，難以認被告有搬運嬰兒的眼淚2盆、塑膠盆14盆之照片，實難認被告確有竊盜行為云云，然觀諸前揭失竊現場監視器畫面所攝得嫌犯之臉部特徵，核與被告之刑事檔案照片長相特徵相符，與被告確為同一人，足徵竊嫌確為被告至明，另依據被告行竊後車輛行駛之路線所拍攝之車牌號碼確為被告所有之車輛，又前揭失竊現場監視器畫面確實有拍攝到被告行竊塑膠盆、樹苗、金雞、土地公神像、金雞、彌勒佛像、飾品、蘭花組盆、珍珠柏等物品，嗣員警亦於被告住處查獲如附表編號1及2所示之物品，堪認如附表一編號1及2所示之物品，均係由被告所竊取，是辯護人前揭辯稱，顯係畏罪卸責之詞，無足可採。
4、林惠娟遭竊物品⑴經查，被告確有於如附表一編號3之時間，駕駛AVC-2267號
自用小客車前往如附表一編號3之犯罪地點，竊取如附表一編號3所示之物品，業據證人即告訴人林惠娟證述綦詳（見本院卷卷一第347至355頁），而上開告訴人林惠娟報警處理後，員警調取如附表一編號3所載犯罪地點之監視器錄影畫面，於108年4月27日19時21分許，被告駕駛前揭車輛至案發地點對面之全家便利商店後，被告下車後遂穿越馬路抵達對面，復來回徘徊4趟，並於20時15分許開啟後車廂，於20時18分許駕駛前揭車輛以倒車方式停至案發地點停車場，被告復於20時20分許下車穿越馬路至對面全家便利商店，復來回徘徊4趟後，被告於21時10分許駕車離去，此有前揭監視器畫面翻拍照片50張、監視器錄影光碟1張在卷可佐（見警卷第79至103頁，同偵卷第91頁），告訴人林惠娟於翌日即同年4月28日7時許即發現如附表一編號3所示之物品遭竊，復於被告處所發現告訴人林惠娟所失竊如附表一編號3所示之物、作案所使用之頭套及車輛，此有贓物認領據1份、現場及查獲贓物照片32張在卷為佐（見警卷第113頁、第158至173頁），縱未拍攝到被告將如附表一編號3之物品搬運至車輛時之畫面，然依一般經驗法則，亦足認被告確實有竊取告訴人林惠娟之物品，是上揭事實，堪以認定。
⑵辯護人雖辯稱：警卷所拍攝之畫面為108年4月27日21時10分
56秒，顯與檢察官起訴之犯罪時間為108年4月27日0時52分，顯見警方所認定之事實不僅無照片或任何證據，檢察官起訴之犯罪事實，並無任何證據證明被告有竊盜行為云云，然觀諸起訴書如附表編號3所記載之時間為108年4月27日0時52分許，核與警卷所記載之時間108年4月27日20時52分許（見警卷第79頁）僅相差1數字而已，應僅係漏繕，顯為文字誤寫，且除犯罪時間外，其他犯罪事實記載與證人林惠娟之證述相符，而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，是辯護人前揭辯稱，純屬狡辯之詞，難以採信。
5、陳宋蘭子遭竊物品⑴被告確有於如附表一編號4之時間，駕駛未懸掛車牌之銀色
小客車前往如附表一編號4之犯罪地點，竊取如附表一編號4所示之物品，業據證人即告訴人陳宋蘭子證述綦詳（見本院卷卷一第355至360頁），而上開告訴人陳宋蘭子報警處理後，員警調取如附表一編號4所載犯罪地點之監視器錄影畫面，於108年4月5日2時40分許抵達案發地點，於2時41分許下車，頭戴有頭套，將茶花搬運放置至後車廂後駕車離去等情，此有監視器擷取畫面11張、監視器錄影光碟1張附卷可稽（見警卷第115至120頁、同偵卷第91頁），核與證人陳宋蘭子證述之情節相符。此外，復於被告處所發現告訴人陳宋蘭子所失竊如附表一編號4所示之物、作案所使用之頭套及車輛，此有贓物認領據2份、現場及查獲贓物照片32張在卷為佐（見警卷第113頁、第158至173頁），是上揭事實，堪以認定。
⑵辯以人雖辯稱：被告停放之車輛及車輪佈滿灰塵，如確有使
用應無灰塵，且警方並未測試車輛能否行駛云云，然就監視器翻拍畫面所攝得之車輛與被告處所停放之未懸掛車牌之銀色三菱小客車比對（見警卷第115至120頁、第173頁），確實相同，復於被告處所起獲告訴人陳宋蘭子所失竊之物品，堪認確為被告所竊取，再者，車輛能否行駛與是否佈滿灰塵並無關聯，辯護人復未提出該車輛確已無法行駛之證據供本院查證，足認其前揭辯稱，顯屬主觀臆測，不足採信。
6、林芮妤遭竊物品⑴被告確有於如附表一編號5之時間，駕駛未懸掛車牌之銀色
小客車前往如附表一編號5之犯罪地點，竊取如附表一編號5所示之物品，業據證人即告訴人林芮妤述綦詳（見本院卷卷二第149至155頁），而上開告訴人林芮妤報警處理後，員警調取如附表一編號5所載犯罪地點之監視器錄影畫面，於108年4月5日2時44分許，被告駕駛前揭車輛至案發地點後，被告下車，並將騎樓前之真柏盆栽放置於後車廂後，於2時45分許駕車離去乙情，此有監視器擷取畫面9張、監視器錄影光碟1張附卷可稽（見警卷第135至139頁、同偵卷第91頁），核與證人林芮妤證述之情節相符。此外，復於被告處所發現告訴人林芮妤所失竊如附表一編號5所示之物、作案所使用之頭套及車輛，此有贓物認領據1份、現場及查獲贓物照片32張在卷為佐（見警卷第140頁、第158至173頁），是上揭事實，堪以認定。
⑵辯護人雖辯稱：警卷第135至139頁並無被告之臉部照片，且
被告停放之車輛及車輪佈滿灰塵，如確有使用應無灰塵，且警方並未測試車輛能否行駛云云，要屬事後卸責之詞，洵非可採，然就監視器翻拍畫面所攝得之車輛與被告處所停放之未懸掛車牌之銀色三菱小客車比對（見警卷第135至139，第173頁），確實相同，復於被告處所起獲告訴人林芮妤所失竊之物品，堪認確為被告所竊取，車輛能否行駛與是否佈滿灰塵並無關聯，辯護人復未提出該車輛確已無法行駛之證據供本院予以核實，足認其前揭辯稱，顯屬主觀臆測，自不足取。
7、至證人廖麗雲雖證述：提示警卷第21頁照片，照片中的盆栽，伊有在被告家裡面看過。我們到高雄園藝金谷取得盆栽，意思是伊跟被告一起去。我們開車去的。伊剛是說去買的。伊是做園藝的，買的話都有打折。盆栽是大概是107年的夏天買的；提示警卷第170-172頁照片，上面照片的盆栽跟下面照片有人指著盆栽，還有第171頁有人指著盆栽，及第172頁有人指著盆栽跟下面有人拿著塑膠盆，伊有在被告家中看過。取得方式、時間都是跟剛剛講的方式一樣；提示警卷第105頁上面盆栽是九重葛。伊有在被告家中看過，那是伊修剪的。取得方式、時間跟剛剛一樣；提示警卷第114頁照片，這是茶花。伊有在被告家庭院看過這個植物。取得時間、地點、方式跟剛剛講都一樣；提示警卷第175頁照片，這盆栽伊有在被告家看過。是花嗎，取得時間、地點、方式跟剛剛是一樣的；提示警卷第175-183頁，從第175頁下面神像，到176頁神像，還有下面這些東西，以及177頁照片的東西及上面的東西，以及178頁的東西，第179頁的東西，下面的佛珠，及第183頁一個盆栽，上述這些東西，那些伊都有在被告家中看過；大概看到時間是107年；取得方式都是購買的，我們在網路買的；提示警卷第183頁，第183頁盆栽，伊有在被告家庭院看過。取得時間、地點跟方式都是跟第1個講的一樣云云（見本院卷卷一第378至390頁），核與被告於警詢及偵時查均供述：陳秀梅遭竊之九重葛2株，及在伊的住處上方的開放式倉庫內發現林惠娟所遭竊之大盆九重葛1株，上述所說都是伊自己種的不是偷的；陳宋蘭子所遭竊之茶花1株，是伊種的；林芮妤在伊的住處庭院發現當初所遭竊之真柏盆栽，該真柏盆栽是伊種的；108年5月1日15時40分返回住處，員警在住處查獲他人遺失的盆栽，伊種花十幾年了，盆栽是伊的；在屋內查獲他人所有之神像等物，104年尹在網路買關公、觀音、存錢桶、臥佛觀音及一些木藝品等物，因為是羊年，所以伊記得云云（見警卷第8至15頁，同偵卷第22至24頁）相齟齬，是證人廖麗雲之證述已有可疑，另佐以證人廖麗雲係被告的乾妹妹，復經證人廖麗雲於本院審理時證述在卷（見本院卷卷一第388頁），益徵證人廖麗雲所為證詞顯有迴護被告之情，當無從以證人廖麗雲之證詞執為有利於被告之認定。
㈡、綜上所述，被告前揭所辯均屬臨訟杜撰、畏罪卸責之詞，均無可採。本案事證明確，被告前揭犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、被告行為後刑法第320條業於108年5月10日修正，並經總統於108年5月29日以華總一義字第10800053451號公布生效，自108年5月31日起施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」，而修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」該條修正前之罰金刑原規定為銀元500元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，換算為新臺幣1萬5000元，修正後則提高罰金刑額度為50萬元，依刑法施行法第1條之1第1項規定，換算為新臺幣50萬元，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。經比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，本案以適用被告行為時即修正前之刑法第320條較有利於被告。是核被告如附表一所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，在時間差距上，難以強行分開；在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。本案被告於如附表一編號1及2所示時間，108年4月27日及5月1日，當日該次接續徒手竊取如附表一編號1及2所示之物品，顯係於同一地點、密接時間內，本於單一決意陸續完成，侵害同一被害人對於該店家之管理監督權，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯（然如附表一編號1及2，先後2次竊盜犯行之犯罪時間，相隔4日之久，各次竊盜行為之獨立性高，顯係基於不同之竊盜故意所為之數行為，難認係基於單一之竊盜犯意）。是被告所犯如附表一所示之5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、至辯護人以被告確診罹患疑似思覺思調症，依身心障礙者權利公約不得剝奪其自由、宣告有期徒云云，然身心障礙者權利公約第14條第1項係規定：「不被非法或任意剝奪自由，任何對自由之剝奪均須符合法律規定，且於任何情況下均不得以身心障礙作為剝奪自由之理由。」及第15條第2項係規定：「締約國應採取所有有效之立法、行政、司法或其他措施，在與其他人平等基礎上，防止身心障礙者遭受酷刑或殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰。」，其係指不得僅以其具身心障礙為由即剝奪其人身自由，剝奪人身自由需符合法律規定、不得對身心障礙者施以酷刑或殘忍、不人道之處罰，而「酷刑」，依據禁止酷刑及其他殘忍不人道或有辱人格之待遇或處罰公約，係指為自特定人或第三人取得情資或供詞，為處罰特定人或第三人所作之行為或涉嫌之行為，或為恐嚇、威脅特定人或第三人，或基於任何方式為歧視之任何理由，故意對其肉體或精神施以劇烈疼痛或痛苦之任何行為，此種疼痛或痛苦是由公職人員或其他行使公權力人所施予，或基於其教唆，或取得其同意或默許，但純粹因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶之疼痛或痛苦，不在此限。非謂在任何情形下，皆不得剝奪身心障礙者之人身自由，是尚難以此遽認經司法程序審判後仍不得判處有期徒刑，況依前開公約意旨以觀，短期自由刑亦與酷刑有間，是辯護人前揭辯稱，要屬強辯之詞，自無可取。
㈢、被告前於106年間因公共危險案件，經本院以106年度投交簡字第657號判處有期徒刑4月確定，於107年2月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，酌以被告曾有數次竊盜前案，本案猶仍再犯竊盜犯行，顯然惡性不輕及對刑罰反應力薄弱等情，且本案亦無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。是辯護人辯稱：不分情節一律加重本刑，有違司法院大法官釋字第775號之意旨云云，委無足採，附此敘明。
㈣、又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查被告在本案行為前，經本院囑託衛生福利部草屯療養院鑑定本案行為時之精神狀態，亦認：根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版診斷準則，被告之精神科診斷為疑似思覺失調症等語，鑑定結果略以：於鑑定期間，被告仍有殘餘幻聽妄想，對詢問可回應但內容較為鬆散，語言理解能力、表達能力尚可。目前精神症狀仍活躍，多被害妄想與奇異想法，思考邏輯性與連貫性差，現實感不佳，無法區分幻想、妄想與現實之差異，有將自身精神症狀視為真實狀況並影響自身行為之表現，缺乏足夠的辨識能力，也缺乏疾病之病識感。綜合以上被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為被告於犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等語，此有衛生福利部草屯療養院108年11月6日草療精字第1080012184號函暨檢附余金龍之精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷卷一第263至267頁），堪認被告於本案行竊當時，因精神障礙對於其行為是否違法之辨識能力顯較正常人為低，所為爰依刑法第19條第2項減輕其刑。被告有前揭加重及減輕其刑之事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減。
㈤、爰審酌被告正值壯年，不循正途獲取所需，以不正手段竊取他人之盆栽、神像等物，缺乏尊重他人財產權之觀念，對他人之財產安全及社會治安所生危害非輕，所為甚屬不是，犯罪後未能正視己非，猶執詞否認，態度非佳，惟考量被告為疑似思覺失調症之人，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力不足，及其犯罪之動機、目的、手段、曾有多次竊盜前科、國中畢業之智識程度、從事資源回收之生活情況、與告訴人等關係等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行刑暨易科罰金之折算標準。
㈥、按刑法第59條所規定犯罪之情狀顯可憫恕者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用；至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，或犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例參照）。查本案被告正值壯年，不思循正途獲取所需，僅為個人私慾而為本件犯行，非但侵害他人財產法益，亦對社會治安造成負面影響，未見其犯行於客觀上有何特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。至辯護人雖辯稱：被告確患有思覺失調症，犯罪情狀確可憫恕，請依刑法第59酌減語，惟上開情狀，依前揭判例意旨，業於法定刑內為量刑之審酌，並已依刑法第19條第2項減輕其刑，要無情輕法重之憾，故並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈦、再按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。同法第87條第2項定有明文。經查，被告為此部分行為時依其辨識而行為之能力已顯著減低，業據本院認定如前，又被告經精神鑑定認為：被告整體而言家庭支持度不足，目前精神症狀仍活躍，多被害妄想與奇異想法，思考邏輯性與連貫性差，現實感不佳，無法區分幻想、妄想與現實之差異，有將自身精神症狀視為真實狀況並影響自身行為之表現，缺乏足夠的辨識能力，也缺乏疾病之病識感，建議接受完整精神科治療，穩定其精神症狀，以降低再犯風險等語（見本院卷一第263至267頁）。是本院認被告之竊盜犯行對社會安全之威脅甚鉅，其如繼續缺乏照顧、支持以及精神治療，顯有再犯及危害公共安全之虞，如接受適當之治療、照護，將有助於防止被告再犯，因認有令入相當處所施以監護之必要，爰宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年以適當治療。至辯護人辯稱：依據身心障礙權利公約及第1號一般性意見第40點及第6號一般性意見第H之56點規定，被告既屬身心障礙者，不得令被告為認何強制治療云云，然本院宣告為監護處分，並非強制治療，是辯護人前揭辯稱，顯屬無稽，無足憑採。
四、沒收
㈠、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。查本案被告所竊取如附表一編號1至5所示之物品，固為其犯罪所得，惟業經告訴人等領回，此有贓物認領保管單5份在卷可考（見警卷第31至32頁、第36頁、第78頁、第113頁、第140頁），揆諸前開法文，其犯罪所得既已發還與告訴人等，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈡、另扣案之頭套1個係被告所有，業據其供承在卷（見本院卷卷二第166頁），且係被告行竊所使用之物，此有監視器翻拍畫面在卷可參（見警卷第56頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告余金龍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於如附表二編號1至2號所示之時間、地點，以如附表二編號1至2號所示之方式，竊取附表編號1至2號所示之物品得手。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。此外，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號判例、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯刑法第320條之竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人余大通及張坤哲之證述、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領據、現場照片為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：那些都是伊的等語，經查：
㈠、員警確於108年5月1日在被告住處查獲告訴人余大通及張坤哲遭竊之如附表二所示之物品，並業於同日發還與告訴人余大通及張坤哲，業據證人余大通、張坤哲於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第361至368頁、第368至378頁），復有南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片6張及贓物認領據2份（見警卷第144至149頁、第180至182頁、第126頁、第131頁）在卷可憑，是此部分事實，堪以認定。
㈡、據證人即告訴人余大通於本院審理時證述：108年5月1日至竹山派出所製作筆錄，是因為那時候警察去那邊抓小偷，因伊東西丟很多，順便去看看，結果有伊的東西；伊會知道警察在抓小偷，是因為那時候很多人在余金龍家路口；他們在認的時候，伊問警察可不可以去認伊的東西，伊站在被告家門口看；看到有伊的千手千眼觀音佛祖，跟彌勒佛祖，跟佛珠及1顆紅珠。被告家門剛要進去時，就看到那個球及彌勒佛祖；這些佛像原本是放在我們家的神明廳。宮廟就是伊家，沒有鎖門，因為會有很多信者要回去拜拜，所以伊門沒在鎖這些東西都是放在廟裡面，放在伊家大廳裡面。廟與大廳沒有分開等語（見本院卷卷一第361至368頁），及證人即告訴人張坤哲於本院審理時證述：108年5月1日到竹山做筆錄，是因為剛好有扣案到、有錄到，我們再去認，像警察說我們裡面有東西丟掉，是不是有我們的。伊忘記是哪一天，是園藝那裡破案，警察去伊才去認的；伊沒有進去余金龍家，是在外面，跟警察說探進去看有什麼東西是伊的；伊是丟掉藝術品2尊達摩。好幾年前伊都沒有報案，是颱風天鎖在房間內；門有鎖，伊鎖2道；伊發現東西不見的時候，是4、5天才知道；門鎖用絞的，門鎖沒有破壞掉，但是問題是這一次破案伊才去認領回來。伊沒看到門鎖被被告絞開，因為那時候還沒有裝監視器等語（見本院卷卷一第368至378頁），是依證人余大通及張坤哲之證述，僅能證明其等如附表二所示之物品確實於如附表二所示之處所失竊之事實，嗣均有前去警局認領所失竊贓物，於此充其量只能證明其等有被竊之事實，惟其等均未親眼目睹何人行竊，且亦無其他證據足資佐證確為被告下手行竊。況持有贓物之原因甚眾，諸如故買或收受贓物甚或竊盜，其原因不一而足，即持有贓物之原因顯非僅竊盜一途，自不能單憑被告持有告訴人余大通及張坤哲失竊之如附表二所示之物品，即遽認被告乃因竊盜而取得占有。
㈢、至員警於被告住處查獲告訴人余大通及張坤哲遭竊之如附表二所示之物品，及南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片6張、贓物認領據2份，固堪認告訴人余大通及張坤哲上開指述遭竊等情節，應非虛妄，足堪採信。然告訴人余大通及張坤哲並非現場目擊失竊經過，是尚難僅憑贓物認領保管單認領回如附表二所示之物品及單純陳述失竊之事實等情，據以認定即係被告所為，第然按刑事訴訟法第154條，此項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依其自辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。被告雖持有如附表二所示被竊之贓物無訛，惟在社會生活經驗上，合理上原因非一，無從以被告持有贓物，忖度被告取得贓物之來源，縱被告係以竊盜、搶奪、詐欺、拾得遺失物或故買贓物等犯罪手段取得該贓物，所涉犯罪構成要件各不相同，亦不能因其來源交待不清而任意推定，致違刑事訴訟法發覺真實之原則。本件被告所辯稱其係購買但無購買證明等情，雖屬可疑，惟被告取得上開物品之原因，亦如前所述，有可能是自行行竊而得，或收受、故買贓物而來，豈能因被告無法提出合理交待來源證明，遽以推論被告持有之上開物品，即係其行竊而得，是本件尚無積極證據足以證明被告涉有竊取如附表二所示遭竊物品之犯行。
五、綜上所述，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告竊盜之犯罪事實，達於無所懷疑而得確信為真實之程度。是本案既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、惟被告在未取得如附表二所示物品之合法來源證明文件情況下，竟即向真實姓名年籍均不詳之人購買如附表二所示之物品乙節，業經被告供認在卷（見警卷第8至15頁，同偵卷第22至24頁），則其是否明知如附表二所示之物品係屬來路不明之贓物仍予故買，而涉有故買贓物罪嫌，因與檢察官起訴之竊盜罪嫌，基本社會事實不同，非起訴效力所及，本院無從併予審究，然此部分宜由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第四庭 法 官 張雅涵以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖健雄中 華 民 國 109 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第320條。
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬────┬───┬───┬────────┬───────┐│編│犯罪時間│ 犯罪 │告訴人│犯罪方式及所竊財│罪名及宣告刑 ││號│ (民國) │ 地點 │ │物 │ │├─┼────┼───┼───┼────────┼───────┤│1 │108年5月│南投縣│陳秀梅│余金龍在陳秀梅所│余金龍犯竊盜罪││ │1日0時48│竹山鎮│ │經營之商店內(作 │，累犯，處有期││ │分起至同│埔頭街│ │案時店已打烊而無│徒刑伍月，如易││ │日3時5分│1巷2號│ │人在內)，徒手竊 │科罰金，以新臺││ │許 │ │ │取陳秀梅所有之九│幣壹仟元折算壹││ │ │ │ │重葛盆栽2盆、神 │日。 ││ │ │ │ │像5尊、紫南宮金 │ ││ │ │ │ │雞1座、貔貅1尊、│ ││ │ │ │ │大甲媽祖金銀套幣│ ││ │ │ │ │1對、蘭花組盆1盒│ ││ │ │ │ │、珍珠柏2盆、黃 │ ││ │ │ │ │金扁柏3盆、香冠 │ ││ │ │ │ │柏1盆及插花用飾 │ ││ │ │ │ │品1盒。 │ │├─┼────┼───┼───┼────────┼───────┤│2 │108年4月│南投縣│陳秀梅│余金龍在陳秀梅所│余金龍犯竊盜罪││ │27日3時 │竹山鎮│ │經營之商店內(作 │，累犯，處有期││ │37分許 │埔頭街│ │案時店內已打烊，│徒刑肆月，如易││ │ │1巷2號│ │而無人在內)，徒 │科罰金，以新臺││ │ │ │ │手竊取陳秀梅所有│幣壹仟元折算壹││ │ │ │ │之、嬰兒的眼淚2 │日。 ││ │ │ │ │盆、塑膠盆14盆。│ │├─┼────┼───┼───┼────────┼───────┤│3 │108年4月│南投縣│林惠娟│余金龍在林惠娟住│余金龍犯竊盜罪││ │27日20時│竹山鎮│ │處前停車場，徒手│，累犯，處有期││ │25分許 │建國路│ │竊取林惠娟所有之│徒刑叁月，如易││ │(起訴書 │670號 │ │九重葛盆栽1盆。 │科罰金，以新臺││ │誤載為0 │前停車│ │ │幣壹仟元折算壹││ │時) │場 │ │ │日。 │├─┼────┼───┼───┼────────┼───────┤│4 │108年4月│南投縣│陳宋蘭│余金龍在陳宋蘭子│余金龍犯竊盜罪││ │5日2時40│竹山鎮│子 │住處騎樓，徒手竊│，累犯，處有期││ │分許 │中山里│ │取陳宋蘭子所有之│徒刑叁月，如易││ │ │頂林新│ │茶花盆栽1盆。 │科罰金，以新臺││ │ │村26號│ │ │幣壹仟元折算壹││ │ │ │ │ │日。 │├─┼────┼───┼───┼────────┼───────┤│5 │108年4月│南投縣│林芮妤│余金龍在林芮妤住│余金龍犯竊盜罪││ │5日2時44│竹山鎮│ │處騎樓，徒手竊取│，累犯，處有期││ │分許 │鯉南路│ │林芮妤所有之真柏│徒刑叁月，如易││ │ │116之 │ │盆栽1盆。 │科罰金，以新臺││ │ │46號 │ │ │幣壹仟元折算壹││ │ │ │ │ │日。 │└─┴────┴───┴───┴────────┴───────┘附表二
┌─┬────┬───┬───┬────────┐│編│犯罪時間│ 犯罪 │告訴人│犯罪方式及所竊財││號│ (民國) │ 地點 │ │物 │├─┼────┼───┼───┼────────┤│1 │108年2月│南投縣│余大通│被告余金龍在告訴││ │某日 │竹山鎮│ │人余大通所經營之││ │ │鯉行路│ │宮廟內，徒手竊取││ │ │154號 │ │告訴人余大通所有││ │ │ │ │之佛像2尊、佛珠4││ │ │ │ │串、龍珠1顆。 │├─┼────┼───┼───┼────────┤│2 │106年5月│南投縣│張坤哲│被告余金龍在告訴││ │某日 │竹山鎮│ │人張坤哲之住處內││ │ │鯉行路│ │，徒手竊取告訴人││ │ │150號 │ │張坤哲所有之雕刻││ │ │ │ │達摩像2尊。 │└─┴────┴───┴───┴────────┘