臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第178號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 曾豐男上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第229 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文曾豐男犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠曾豐男明知坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下
稱本案土地）為中華民國所有，並由財政部國有財產署管理之國有土地，屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，未經管理機關同意，不得擅自墾殖、占用，竟意圖為自己不法之利益，自民國87年起，未經管理機關同意，擅自持續占用本案土地開墾、種植竹子、檳榔、香蕉及龍眼等作物，占用面積為754 平方公尺（如國有土地清查表使用現況圖所示之藍色區域部分），然尚未致生水土流失之結果。
㈡案經臺灣南投地方檢察署檢察官自動簽分及財政部國有財產署中區分署告訴偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告曾豐男於本院審理中之自白。
㈡證人即被告之子曾鈞鋒、財政部國有財產署中區分署南投辦
事處（下稱國產署南投辦事處）承辦員張雅鈴、蔡豐穗、詹金維、南投縣政府農業處承辦員謝佩瑜、劉麗觀、巫雙喜於偵查中之證述（參見他卷第6 頁至8 頁、第14頁至16頁、第25頁至28頁、第37頁至39頁、第46頁至47頁、第66頁至67頁，偵字第3435號卷第22頁至24頁、第66頁至67頁）。
㈢南投縣政府農業處107 年9 月17日會勘使用現況略圖、照片
圖、會勘案件紀錄表、本案土地登記謄本及地籍圖、本案土地歷年承租情形資料、南投縣政府108 年1 月11日府農管字第1070290830號函暨本案土地現場勘查結果及現場照片（見他卷第29頁至49頁、第53頁至57頁），國產署南投辦事處10
8 年3 月4 日台財產中投三字第10835004980 號函暨會勘資料（見偵卷第55頁至63頁）。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決要旨參照）。再水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決意旨參照）。
㈡次按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指
水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告所占用之本案土地，依證人詹金維、謝佩瑜及卷附現場照片所示（見偵卷第52頁至53頁、第58頁，他卷第31頁至32頁），原有植被並未遭受破壞，植生良好，未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，再本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。是從上可知，被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
㈢再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自87年間，開始占用本案土地，至為查獲時止，其占用本案土地之行為係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。㈣被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失
或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可憑，素行尚佳，其在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用，破壞地貌，致產生水土流失之危險，所為應予非難，惟念及其犯罪後於審理時終知坦承犯行，並已與告訴人達成調解，被告拋棄本案土地上之所有地上物權利，並歸還占用土地及給付補償金與告訴人，業經證人張雅鈴證述明確（參見本院卷第100 頁），並有本院調解成立筆錄1 份在卷可左（見本院卷第第37頁至38頁），態度尚稱良好，並考量被告犯罪之動機、目的，及非法墾殖、占用之面積非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告未有任何前科犯行，且亦與告訴人達成調解，拋棄本案
土地上之所有地上物權利，並歸還占用土地及給付補償金與告訴人等情，已如前述，本院審酌被告犯罪後已知坦承犯行，尚有悔悟之心，其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑
2 年。㈦被告行為後，刑法第2 條及沒收相關條文業經修正增訂公布
，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2 第2 項增訂過苛調節條款，規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。復同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即10
5 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。本件被告已與告訴人達成調解，被告已拋棄本案土地上之所有地上物權利，並歸還占用土地及給付補償金與告訴人，已如前述，故被告之犯罪所得實已發還告訴人，則依刑法第38條之1 第5 項之規定，自無庸再予以宣告沒收或追徵，附此敘明。
㈧至公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之利益，自民國87年
起，未經管理機關同意，擅自占用本案土地鋪設水泥道路（下稱本案道路）以供通行，占用面積為133 平方公尺（如國有土地清查表使用現況圖所示之紅色區域部分），然尚未致生水土流失之結果。因認被告就此部分亦涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪。
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年度上字第128 號、40年度台上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年度上字第816 號判例意旨可資參照。
⒉公訴人認被告涉犯此部分水土保持法第32條第4 項、第1 項
之罪，無非以告訴人之指訴為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：本案道路不僅通過本案土地，還有通過伊所有之同地段156-22地號土地，也有通過伊鄰居吳素貞、陳柏傑的土地，伊沒有鋪設本案道路，伊也不知道是誰鋪設的等語。經查：
⑴觀之國產署南投辦事處108 年3 月4 日台財產中投三字第10
835004980 號函所附之國有土地清查表使用現況圖，其中有關本案道路部分（即偵卷第57頁紅色區域部分），並非僅單純座落於被告所占用之本案土地上，其尚延伸至鄰近本案土地之156-22、156-32及156-29地號土地，故被告所辯本案道路並非僅座落於本案土地上，尚非無稽。
⑵次查，經本院及國產署南投辦事處依職權分別向南投縣政府
及南投縣魚池鄉公所函詢，有關本案道路為何人所鋪設及是否為公眾通用部分，南投縣魚池鄉公所僅回覆因年代久遠且人事更迭及資料搬遷，已無資料可知何人鋪設本案道路，又本案道路有路面、護欄等設施，故有保留公用之必要等情，此有南投縣魚池鄉公所108 年6 月26日魚鄉財字第1080008371號函及108 年8 月19日魚鄉建字第1080011677號函各1 份在卷可參（見本院卷第61頁、第71頁）。
⒊綜合上開證據所示，本案道路並非僅作落於本案土地上，而
主管機關亦僅確認本案道路有保留公用之必要，並未確認本案道路由何人所鋪設，則被告所辯，尚非無據。檢察官前揭所舉證據方法，尚無法證明被告就此部分亦涉有違反水土保持法犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，揆諸上揭說明，就此部分本應為被告無罪之判決，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之被告違反水土保持法犯行事實，有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
法 官 羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳瓊英中 華 民 國 108 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。