臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第247號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 蕭福生上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第688 號），被告在本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主 文蕭福生犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如起訴書附表所示之地上物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭福生（所涉竊佔罪嫌，因追訴權時效已完成，業經不起訴處分確定，詳如後述) 於民國79年某日起，占用未登記之土地（即南投縣○○鎮○○段○○○○○段000000000000000地號土地，下合稱該上開土地），其明知東埔段1101、11
05、1106地號土地分別於79年4 月3 日、102 年2 月18日、
102 年2 月18日登記為中華民國所有，由財政部國有財產署管理之國有土地，且均核定為水土保持法所稱之山坡地，未經所有權人或管理權人同意，不得擅自墾殖、占用，或有水土保持法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用。詎其對於系爭土地並無合法使用權源，竟基於非法墾殖、占用、開發、經營、使用公有山坡地之犯意，自79年4 月3日起，擅自在上開東埔段1101地號土地設置鐵皮棚架，且自
102 年2 月18日起，擅自在上開東埔段1105、1106地號土地開發中坑瀑布休閒生態區，並陸續設置冷卻槽、雞舍、土地公廟、洗手臺、鐵皮棚架、鐵皮屋、水泥空地、階梯、花園，墾殖樹葡萄3 顆、蘋婆1 顆，供作其經營「中坑瀑布休閒生態區」之遊憩場所使用，總計佔用系爭土地面積共2864.3平方公尺，以此方式非法墾殖、占用、開發、經營、使用上開土地，惟尚未致生水土流失結果。
二、案經財政部國有財產署中區分署訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件被告蕭福生所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院審理程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第87、93頁），核與告訴代理人洪名俊偵查中之指訴相符（見偵卷第34至35頁），並有財政部國有財產署中區分署南投辦事處108 年1 月23日台財產中投三字第10835002060 號函暨所附露營區案件清冊處理歷程一覽表、土地勘清查表（勘清查後）、勘查圖表、勘察照片27張、南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號之土地建物查詢資料、南投縣埔里鎮地籍圖查詢資料影本、本院106 年度訴字第358 號民事判決、南投縣埔里地政事務所土地案件駁回通知書、南投縣埔里地政事務所106 年11月29日埔地一字第1060011491號函、南投縣埔里地政事務所91年7 月1 日埔地二字第0910009037號函、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處91年3 月25日台財產中投一字第0910002490號函暨所附國有未登記土地登記通知書、本院106 年度重訴字第48號民事判決、臺灣高等法院臺中分院107 年度重上字第35號民事判決、最高法院107年度台上字第2009號民事裁定、南投縣政府108 年5 月27日府農管字第1080120820號函、臺中高等行政法院108 年度訴字第45號判決、民事判決確定證明書各1 份、勘驗筆錄暨勘驗照片4 張、南投縣政府108 年6 月25日府農管字第1080142450號函暨所附南投縣政府會勘紀錄表、會勘現場照片24張、空照圖、南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號之土地建物查詢資料、南投縣埔里鎮地籍圖查詢資料影本各1 份（見偵卷第3 至28頁、第41至52頁、第58至76頁、第81至10
1 頁；本院卷第37至53頁）附卷可稽，足徵被告之自白應與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例係於民國65年4 月29日公布施行，該條
例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號判決意旨參照）。本案被告所涉竊佔罪嫌，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以追訴權時效已完成，而為不起訴處分確定，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第4430號不起訴處分書在卷可查（見偵卷第38至40頁），揆諸上揭說明，竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。是以，被告竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束，先予敘明。
㈡行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主
義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，水土保持法第32條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：
「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5 項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，是故，該條文除沒收外，不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。
㈢按水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流
失之結果為必要，如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院第102 年度台上字第63
8 號判決意旨參照）。本件被告上開在公有山坡地擅自墾殖、占用、開發、經營、使用之行為，尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果等情，有南投縣政府10
8 年6 月25日府農管字第1080142450號函暨所附南投縣政府會勘紀錄表、會勘現場照片24張、空照圖、南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號之土地建物查詢資料、南投縣埔里鎮地籍圖查詢資料影本各1 份（見偵卷第86至101 頁）在卷可稽。是核被告所為，係犯水土保持法（以下均係指105年12月2 日修正施行之水土保持法）第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失未遂罪。檢察官起訴書就所犯法條部分，雖認被告係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法「開發」、「經營」、「使用」致水土流失未遂罪嫌，而漏載非法「墾殖」、「占用」部分；然其犯罪事實欄已有記載此部分事實經過，自屬業經起訴，本院即應予以審究，附此敘明。
㈣被告在公有土地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營、
使用之行為，為繼續犯，應論以單純一罪。被告雖已著手於本件犯罪行為，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰以行為之之責任為基礎，審酌被告未依法領有許可文件，
擅自墾殖、占用、開發、經營、使用水土保持法所規範之公有山坡地，所為違法，自有不該。並考量被告雖曾辯稱其占用東埔段1105、1106號之土地原屬未登記之土地，連地號都沒有，而因其不了解流程，國有財產署也沒有來函通知，因此未於登記期限內聲請登記為土地所有權人及地上權人，人民的權利都被剝奪等語，惟經本院核閱卷內資料，被告曾於
91 年3月18日確實有向國有財產署申請辦理未登記國有土地登記事宜，而因南投縣政府水利局未到場會同履勘，故無法辦理登錄事項等情，與告訴代理人之陳述相符，並有財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處中華民國91年3 月25日台財產中投一字第0910002490號函及南投縣埔里地政事務所中華民國91年7 月1 日埔地二字第0910009037號函附卷可稽，被告所辯並非毫無根據，其於了解水土保持法所保護之法益後即坦承犯行，無規避刑事責任之意圖，知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、自陳智識程度為國中畢業、從事生態區經營，平均月收入約2 至3 萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠被告於本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正
，於105 年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之
3 增訂：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2項 、第4 項定有明文。另105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，是本案仍應依刑法第2 條第2 項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5 項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5 項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5 項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。
㈡被告非法墾殖、占用、開發、經營、使用，所設置如附件起
訴書之附表所示之地上物，屬被告犯水土保持法第32條第4項、第1 項前段之罪之墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依水土保持法第32條第5 項之規定為沒收之諭知，並應依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，水土保持法第32條第
4 項、第1 項、第5 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第25條第
2 項、第41條第1 項前段、第38條第4 項，判決如主文。本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第一庭 法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳雅雯中 華 民 國 108 年 12 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。