臺灣南投地方法院刑事判決 109年度簡上字第60號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 林建呈上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院南投簡易庭民國109 年7 月29日109 年度埔簡字第125 號第一審判決（起訴書案號：109 年度毒偵字第213 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
林建呈施用第二級毒品，累犯，免刑。
事 實
一、林建呈基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
9 年1 月20日10時許，在南投縣○○鎮○○路○○○○ 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月22日10時15分許，因另案通緝為警緝獲，並採集其尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱，並有南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表（代號0000000 號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109 年2 月27日出具實驗編號0000000 號尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、論罪科刑及撤銷改判：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡惟按被告行為後，毒品危害防制條例於109 年7 月15日修正
生效施行，而犯該條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；又該條例修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。此於修正後毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項前段、第35條之1 第2 款分別定有明文。查被告係於毒品危害防制條例修正施行前犯上開犯行，本案並於該條例施行前之109 年6 月5 日繫屬於本院，有臺灣南投地方檢察署109 年6 月4 日投檢曉禮109 毒偵213 字第1099011309號函上本院戳章可佐（原審卷第7 頁），揆諸前開說明，即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理。
㈢被告涉犯本案施用第二級毒品犯行，經檢察官起訴，經原審
審理後認事證明確而以109 年度埔簡字第125 號判決判處有期徒刑6 月，經上訴後由本院依同條例第20條第1 項、第3項、第35條之1 第2 款前段，以109 年度簡上字第60號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其後因被告有繼續施用毒品之傾向，再經本院於110 年2 月19日以109 年度簡上字第60號裁定裁定被告令入戒治處所施以強制戒治確定。惟關於有無繼續施用毒品傾向之評估標準，法務部後於110 年3 月26日以法矯字第11006001760 號函修正頒布「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊」，經檢察官據此聲請停止戒治處分執行後，本院依修正後之評估標準重新評定結果，認被告未達修正後之「有無繼續施用毒品傾向評估紀錄表」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊」所認應判定為有繼續施用傾向之60分，因而本院於110 年5 月12日以110 年度聲字第25
4 號裁定免予繼續執行強制戒治處分，並於110 年5 月12日經臺灣南投地方檢察署檢察官出具釋票將被告釋放出所，此有本案判決書、裁定等在卷可憑。
㈣據上，依同條例第20條第2 項前段，被告本案既經重新評定
為無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，原應由檢察官為不起訴處分，然本件聲請簡易判決處刑案件，係於同條例修正施行前之109 年6 月5 日即已繫屬本院，此亦有本院收文章戳足憑，是屬同條例修正施行後，依修正後規定應為不起訴處分者，揆諸首揭規定，本院自應為免刑之判決。
㈤原審以被告施用第二級毒品犯行明確，因而判處被告犯施用
第二級毒品罪，處有期徒刑6 月併諭知易科罰金折算標準，固屬卓見，惟原審未及適用修正後同條例第20條第1 項、第
2 項前段、第35條之1 第2 款規定，容有未洽，檢察官上訴指稱本件法院應依新法規定處理為有理由，原判決既有前開可議之處，已屬無可維持，應由本院逕依通常程序，將原判決撤銷，改諭知被告本件施用第二級毒品部分免刑之第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第452 條、第364 條，毒品危害防制條例第35條之1 第2 款判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏法 官 羅子俞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳瓊英中 華 民 國 110 年 8 月 2 日