臺灣南投地方法院刑事判決 109年度原訴字第1號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 翁金成選任辯護人 葉耀中律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2131號），本院判決如下：
主 文翁金成犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、翁金成明知南投縣仁愛鄉合作村濁水溪事業區第29林班地係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理，其並無合法使用之權限，不得擅自墾殖、占用，竟未經主管機關同意核准，基於非法墾殖、占用之犯意，於民國108 年4 月20日起迄同年月21日15時30分許為警查獲時止，僱用不知情之吳正傑、賴泓正（均另經臺灣南投地方檢察署檢察官另為不起訴處分）駕駛挖掘機在上開林地內進行開挖、整地等開墾行為，而擅自墾殖、占用上開林班地面積共計0.1624公頃（占用部分如附圖所示黃色斜線部分，下稱本案國有林地），惟幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，旋為南投林管處巡山員黃敏華發現報警處理，為警當場查獲吳正傑、賴泓正所使用之挖掘機2臺，查悉上情。
二、案經南投林管處委由黃敏華訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。惟卷附行政院農業委員會林務局南投林區管理處108 年4 月25日投授埔政字第1084401743號函所附森林被害報告書、行政院農業委員會林務局南投林區管理處108 年6 月6 日投政字第1084104915號函所附森林被害告訴書、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109 年8 月13日投授埔政字第1094404404號函文本身暨所附之埔里工作站報告，非屬於通常職務上為紀錄或證明之文書，且就其製作之性質觀察，係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，無特別之可信度，對於證明被告所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，應認不具證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條
之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分定有明文。查其餘本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為本案證據（見本院卷第96、360 至369 頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：㈠傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。則被告之辯護人雖辯稱：行政院農業委員會林務局南投林區管理處108 年4 月25日投授埔政字第1084401743號函暨所附南投縣○○鄉○○段○○○○○號翁金成占用相關位置圖2 份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109 年8 月13日投授埔政字第1094404404號函所附南投縣○○鄉○○段○○○○○號遭翁金成占用相關位置圖2 張、測量點座標表等資料為林務局單方片面製作，未會同檢方或被告確認，應屬傳聞證據，故應無證據能力等語，惟查上開108年4月25日投授埔政字第1084401743號函所附占用相關位置圖2 份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109年8月13日投授埔政字第1094404404號函所附南投縣○○鄉○○段○○○○○號遭翁金成占用相關位置圖2 張、測量點座標表等資料，係由約僱森林護管員即證人黃紹齊實地以測量儀器RTK 於被告占用區域之各轉折點接收測量後，再將測量點位資料傳送至埔里工作站數化工以電腦程式進行面積計算等情，業經證人黃紹齊於本院審理時證述明確，並有測量儀器招標規範與補充說明文件、測量儀器照片及占用位置圖製作軌體及流程照片10張附卷可查（見本院卷第295至306頁），則上開測量點座標表乃係以檢驗合格之測量儀接收座標資訊後之紀錄，而上開占用相關位置圖4 張係透過測量儀所接收資訊，再以電腦軟體將座標資訊連線製成圖，以傳達現場墾殖、占用之情況，此係透過科學、機械之方式，對於現場測量內容所為忠實且正確之紀錄，不含有人的供述要素，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是應認上開占用相關位置圖及測量點座標表之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，並經本院依法踐行證據調查程序，依法自得作為證據。
㈡其餘本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第
1 項傳聞法則之適用，且經被告及辯護人同意作為證據能力，亦無不得作為證據之事由，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告翁金成固坦承有於上開時間僱用吳正傑、賴泓正駕駛挖掘機整地等情不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我是在保留地整地，沒有整林班地等語。被告之辯護人為被告辯稱：依卷內之證據無法證明被告確實有開挖如附圖所示黃色斜線部分之國有林班地等語。經查：
㈠被告於警詢時供承：林務局會同警方發現上開國有林班地遭
人違法開挖時，我有在現場，是我從108 年4 月20日僱請工人賴泓正、吳正傑開始駕駛挖掘機整地，準備種植蔬菜，我知道違法開挖國有林班地是違法的行為，我有發現工人整地時有越界整地的情形，但是我沒有制止，本次違法開挖林班地面積約1 分多地，並有傾倒土方至林班地等情不諱（見警卷第3 至6 頁），被告復於偵查中供承：林務局人員發現我有僱用工人在現場墾地，當時我在整地準備種植蔬菜，是我指示吳正傑、賴泓正整地，整地範圍有包括國有林班地和我自己的保留地，確實有把土堆置到林班地上，對於我開挖整地違反水土保持法但未致生水土流失犯行，我認罪等語明確（見偵卷第7 至10頁），且核與證人吳正傑於本院審理時證稱：是被告指示我們去整地，根據附圖道路和梯田的位置來判斷，我們當時挖掘機開挖的範圍有包括附圖黃色斜線的區域等語（見本院卷第137 至152 頁）；證人賴泓正於本院審理時證稱：我們去現場整地2 天之後被查獲，我們整地有跨越路的左右兩旁，從附圖來看，看起來有包括在黃色斜線區域，但我不知道是屬於國有林地等語（見152 至161 頁）；證人即林班巡視員廖志明於本院審理時證稱：我是在接獲檢舉電話到現場查看，4 月20日到現場我看到兩臺挖掘機，挖土機位置大概在附圖紫色小三角形下方路面的位置上，路的左右兩邊有開挖的痕跡等情節（見本院卷第161 至177 頁）大致相符，復有南投縣○○鄉○○段○○○○○號翁金成占用相關位置圖、現場照片、南投縣仁愛鄉公所107 年8 月16日仁鄉土農字第1070016567號函暨所附靜觀段3 號土地分割約略位置圖等在卷可稽（見警卷第45至56頁），復有扣案之挖掘機2 臺可佐，足認被告前揭警詢時及偵查中自白之事實，堪信為真實。
㈡被告雖於本院準備程序時翻異前詞改稱：我僱請吳正傑及賴
泓正來整地的時候不小心有越界，我忘記跟他們講界線在哪裡，我上來的時候他們就把土撥過去了，查獲的時候挖掘機應該不是在林班地上，從附圖來看我沒有辦法確認開墾範圍是否確實如圖所示，我認為工人開挖的範圍應該沒有如附圖黃色斜線部分所示那麼大，所以我否認等語（見本院卷第94至96頁），惟觀諸證人廖志明於本院審理時證稱：我是在接獲通知後先到現場查看，現場我看到兩臺挖掘機，有看到旁邊有開挖的痕跡，測量的時候我也有去，測量方式是用測量儀器RTK來進行測量，依照有被開挖痕跡的部分，沿者轉折點來去用儀器定位，定位出來的座標資訊，再交由數化工進行電腦套繪等語（見本院卷第161至173頁）；證人即林班巡視員黃敏華證稱：我接到檢舉電話後，先請同事即證人廖志明先去現場看，我隔天（4 月21日）才去現場，我去的時候我看到挖土機在附圖所示右上方紫色斜線三角形裡面，我有確認黃色斜線的區域有遭開挖，被告是從附圖所示左邊的保留地開挖到右邊的林班地，被告當場也有承認整塊包括黃色斜線區域有開挖，4 月21日我看到現場的占用跟開挖的狀況應該跟附圖所示一致等語（見本院卷第177至201頁）；證人即本案進行測量人員黃紹齊於本院審理中證稱：占用位置圖本院卷第231頁占用位置圖所示1至34的點是我們按照現場有開挖痕跡邊緣的轉折點一個點一個點來進行測量的，我們把被告用到的範圍測量起來等語（見本院卷第341至360頁），則上開證人廖志明、黃敏華、黃紹齊就現場所見之開挖情況及測量情形所述大致相合，並有現場照片、測量儀器招標規範與補充說明文件、測量儀器照片及占用位置圖製作軌體及流程照片等件在卷可佐（見警卷第46至54頁；本院卷第295至30 6頁），前揭證人廖志明、黃敏華、黃紹齊之證述應可採信。是以，可知證人廖志明、黃敏華到現場查看時被告僱用之挖掘機停留在附圖本案國有林地之範圍內，且發現在本案國有林地有挖掘機開挖之痕跡，而證人廖志明及黃紹齊進行現場測量時係依照開墾痕跡之邊緣轉折處逐一進行測量，以測量儀器定位取得座標資訊，再由電腦以座標資訊進行套繪，堪認開挖範圍與附圖所示相符。再者，被告前業於警詢時自承其違法開挖林班地約有1分多地等語明確（見警卷第5頁），並有上開事證可佐，被告於起訴後始辯稱其認為工人開挖的範圍應該沒有如附圖所示黃色斜線部分那麼大云云，顯為事後卸責之詞，實難憑採。
㈢又被告於本院審理時再度翻異改稱：林務局10幾年前就有告
過我，我之前就有挖了也判過刑了，後來我都沒有再做了，我沒有整到林班地，我都是整保留地等語（見本院卷第202、371 頁），惟被告所僱用之挖掘機確有在附圖本案國有林地內開挖之事實，業經認定如前，且證人黃敏華於本院審理時證述：我大概一星期會去鳶峰，從鳶峰可以看到本案國有林地的區域，在4 月20日前一個星期我經過鳶峰看到現場還沒有被開挖，再之前去巡視的時候也沒有開挖等情明確（見本院卷第196 至200 頁），足認本案開挖之痕跡並非前案所遺留，確為本次僱用挖掘機所開挖，被告此部分辯詞，顯不足採。
㈣又被告另辯稱：我不太清楚界線，才會不小心挖到等語；被
告之辯護人為被告辯護：若被告有過失部分占用或開挖，應無犯意等語，惟被告已曾2 度犯水土保持法第32條第4 項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，其先於97年3 月間某日起至同年9 月4 日止上午10時許為警查獲時止，在南投縣仁愛鄉合作村濁水溪事業區第29林班地另一位置之土地上，擅自墾殖土地種植高麗菜及豆苗等作物，有本院98年度審訴字第32號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第243 號刑事判決可查；又於98年7 月中旬某日起至99年3 月10日11時為警查獲時止，接續在本案國有林地附近土地種植大蒜、豆苗等作物及設置工寮，經多次勸導仍未改善，此有本院99年度訴字第387 號、臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第1954號刑事判決可稽，被告已多次非法墾殖占用其鄰近之南投縣仁愛鄉合作村濁水溪事業區第29林班地，應對於界線範圍清楚知悉，自不能任憑諉為不知，此部分被告及辯護人之辯解顯不可採。
㈤至被告及辯護人聲請本院至南投縣○○鄉○○段○○○○號土地
現場履勘，以證明被告並未逾越界線開挖第29林班地云云，惟本案距今已過1 年多之久，實難透過現場觀察來確認被告
108 年4 月20、21日之開挖情況，且依前揭事證已足以證明被告確有非法墾殖、占用國有林班地之情，此部分無調查之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地
內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1 項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320 條第2 項竊占罪之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決參照），且山坡地保育利用條例第34條第1 項又為森林法第51條第1 項之特別規定；次按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年
5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第2款明定農、林、漁、牧地之開發、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。
查被告固有於本案國有林地上墾殖及堆土之行為，然尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。又被告僱用不知情之吳正傑、賴泓正駕駛挖掘機整地、堆置土方之行為，對本案國有林地進行整地、堆置土方，以遂行本案犯行，形同利用欠缺犯罪認識之他人作為自己之犯罪工具，應論以間接正犯。
㈡再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自108 年4 月20日時起開始墾殖、占用，其墾殖、占用之行為均係繼續侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈢被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，然並未致生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在國有林班地未經同意
擅自墾殖、占用，準備種植蔬菜，所為實不可取，且被告前已有2 次違反水土保持法之前案經判處罪刑確定，業如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，上開案件雖均未構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並論，詎被告並未記取教訓，而再犯本案，自應非難。兼衡被告雖於警詢、偵訊坦承犯行，惟於本院審理中翻異前詞否認犯行，犯後態度難稱良好，及其於本院審理中自述國小畢業之智識程度、經濟狀況小康、以務農為生、家裡有年幼子女
3 名，均仰賴我扶養之家庭生活經濟生活狀況（本院卷第37
2 頁）暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠刑法關於沒收之規定，於104 年12月17日修正，自105 年7
月1 日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3 項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法施行法第10條之3 第2 項亦修正為：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5 項於105 年11 月30 日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2 項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5 項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2 項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
㈡修正後刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，
節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2 第2 項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第
38 條 、第38條之1 規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2 、3 項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。
㈢本院衡酌本案土地上墾殖之挖掘機2 輛，屬被告僱請之不知
情之工人吳正傑及賴鴻正所有，非屬被告所有之物，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，考量挖掘機價格不菲，並為不知情工人吳正傑及賴泓正2 人所有之謀生工具，且吳正傑及賴泓正僅係受被告所託始為上開墾殖等行為，並無證據可認其知悉被告違反水土保持法乙節，若就挖掘機逕予宣告沒收或追徵，將使第三人承受過度之不利益，有過苛之虞，認以不予沒收或追徵為宜，爰均不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 李怡貞法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳雅雯中 華 民 國 109 年 12 月 3 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。