臺灣南投地方法院刑事裁定 109年度聲判字第10號聲 請 人 黃僈芛代 理 人 謝文明律師被 告 廖師賢被 告 管思齊上列聲請人即告訴人因告訴被告等傷害等案件，不服臺灣高等檢察署臺中檢察分署中華民國109 年7 月15日109 年度上聲議字第1600號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣南投地方檢察署109 年度醫偵字第2 、3 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、程序部分
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。
二、經查，本件聲請人即告訴人黃僈芛告訴被告廖師賢涉犯修正前刑法277 條第1 項之傷害罪嫌；被告管思齊涉犯修正前刑法284 條第2 項之過失傷害罪嫌，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢）檢察官以109 年度醫偵字第2 、3 號不起訴處分書為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，由臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱高檢署臺中分署）檢察長於民國10
9 年7 月15日以109 年度上聲議字第1600號處分書以再議無理由駁回再議之聲請，並於109 年7 月29日經聲請人收受駁回再議聲請之處分書。而本件聲請交付審判之10日法定期間，乃自前揭收受送達之翌日即109 年7 月30日起算，而聲請人於109 年8 月7 日已委任律師具狀向本院聲請交付審判，於同日經本院收發室收件等情，此有送達證書、刑事聲請交付審判狀、委任狀各1 份附卷可參，則本件聲請交付審判已合於法定程式，先予敘明。
貳、實體部分
一、聲請交付審判及補充理由意旨略以：㈠被告廖師賢於聲請人處於半身麻醉之際，除剪除系爭肉條外
，在未經聲請人同意併將肛門部位組織做切割挖除手術，惟聲請人平常調養身體，手術前7 年期間無因痔瘡疾患之就醫紀錄，該部分應無達一定程度之嚴重，需以外科手術之方式治療，聲請人接受本次手術施作僅同意被告廖師賢針對系爭肉條部分施作手術，然被告廖師賢切除系爭肉條以外之肛門組織（下稱系爭肛門組織），是被告廖師賢在無緊急迫切之情況且未經聲請人同意下所為之故意傷害行為，聲請人更因切割挖除系爭肛門組織後，受有得瘡復發、糞便嵌塞、「慢」（原不起訴處分書誤載為「慣」，實應為「慢」）性肛裂等傷害，故被告廖師賢涉犯108 年5 月29日修正前刑法第27
7 條第1 項之故意傷害罪。㈡被告管思齊亦未評估聲請人是否需施打半身麻醉或局部麻醉
，亦未告知說明半身麻醉可能之風險，是有未盡告知義務，且被告管思齊之麻醉行為是本件手術實行之必要行為，倘無麻醉行為即無法實施本件手術，被告管思齊於聲請人脊髓施打麻醉針與本件手術行為間，客觀上具有相當因果關係，主觀上被告管思齊亦明知聲請人施打麻醉後，將接受內外痔瘡切除手術，是有知與欲使系爭肛門組織切割挖除之結果發生，故該當傷害之構成要件，然本件手術範圍僅為處理系爭肉條之小手術，是無需半身麻醉，僅需局部麻醉即可，應無需於聲請人脊髓上施打麻醉針之正當理由，因此被告管思齊未經評估及未盡告知義務，在未經聲請人同意下，施針麻醉致聲請人身體完整性之身體法益受侵害，應無阻卻違法事由，故被告被告廖師賢、管思齊共同涉犯108 年5 月29日修正前刑法第277 條第1 項之故意傷害罪嫌。
㈢被告廖師賢、管思齊未成立故意傷害罪，然依據醫師法第12
條之1 之規定，被告二人皆有履行告知義務，卻未履行是有義務違反之過失，是被告二人涉犯108 年5 月29日修正前刑法第284 條第2 項前段業務過失傷害罪。
㈣被告廖師賢應有傷害之故意，僅是能否主張阻卻違法層次之
問題，本件有切割挖除聲請人系爭肛門組織之客觀事實應屬明確，而被告廖師賢主觀上亦有切割挖除系爭肛門組織之知與欲，是已構成要件該當，然仍漏未討論被告廖師賢切割挖除系爭肛門組織之手術行為是否該當於阻卻違法事由。
㈤請求向衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）調取聲請人病
例之原始檔案，在上開資料中應還原真相查出被告廖師賢傷害聲請人以及竄改病歷資料之犯罪事實真相。被告廖師賢在南投醫院裡進行對聲請人手術，幾乎所有證據都在南投醫院裡。醫院控管病例，醫師可能會有臨訟串改偽造病歷之情形，固有調取原始病例之必要。
㈥請求傳訊證人黃穎雯，並另證人先做具結，以證明被告廖師
賢未經同意擅自手術故意傷害聲請人。107 年11月30日中午證人社工主任黃穎雯知悉被告廖師賢未經同意擅自手術，即義憤填膺表示願意作證，證人社工主任黃穎雯負責南投醫院對外調解與對病人解釋醫療問題等事務，具有足夠作證能力。
㈦請求查證被告廖師賢說明手術的蒐證錄影帶內容，以證明被
告廖師嫌明知僅只處理一條肛門肉條，卻未經聲請人同意擅自施作原定項目範圍以外手術。
㈧綜此可知，原駁回再議處分書及原不起訴處分書，顯均有率
斷之嫌，為此，依法提起本件交付審判聲請，懇請鉤院主持公道，賜判准予交付審判，以維合法權益，至感大德。
二、聲請人原告訴意旨略以：被告廖師賢係址設南投縣○○市○○路○○○ 號南投醫院之直腸外科醫師，被告管思齊係南投醫院之麻醉醫師，均為從事醫療業務之人。詎被告廖師賢基於傷害之犯意，明知聲請人黃僈芛於民國107 年10月5 日接受被告之手術，僅係同意被告廖師賢處理聲請人肛門內壁小肉條之剪除，惟被告廖師賢卻未經聲請人同意，趁聲請人半身麻醉之際，為聲請人進行痔瘡切除手術，致聲請人術後受有痔瘡復發、糞便嵌塞、慣性肛裂等傷害；另被告管思齊於上開手術前，為聲請人施行脊椎上之半身麻醉，被告管思齊本應向聲請人告知施打半身麻醉可能產生之不良反應及風險，竟疏未告知此等事項，致聲請人脊椎受損。因認被告廖師賢涉犯108 年5 月29日修正前刑法第277 條第1 項之故意傷害罪嫌；被告管思齊涉有聲請人108 年5 月29日修正前刑法第
284 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌。
三、聲請人上開告訴，經臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後，認被告廖師賢、管思齊犯罪嫌疑不足，而於109 年4 月25日以
109 年度醫偵字第2 、3 號為不起訴處分，其理由略以：聲請人黃僈芛固提出南投醫院手術同意書、病歷摘要、臺中榮民總醫院（下稱中榮）診斷證明書、臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）門診病歷紀錄及其術前、術後照片等資料為前開主張，然查：
㈠告訴人於107 年9 月12日，因解便時有出血及疼痛，至南投
醫院之被告廖師賢門診就診，經診斷為痔瘡性殘留皮膚垂下物，建議聲請人接受手術，聲請人即於該日簽立手術同意書，其上記載「1.疾病名稱：外痔；2.建議手術名稱：痔瘡切除手術」。107 年10月5 日聲請人至南投醫院接受手術，由被告廖師賢施行痔瘡切除手術，聲請人出院後，分別於107年10月10日、107 年10月18日及107 年11月2 日至南投醫院被告廖師賢門診回診，107 年12月間至108 年1 月間，聲請人陸續前往臺大醫院、中榮、臺北醫學大學附設醫院、黃忠勇診所等處就診，經看診醫師診斷為痔瘡、慣性肛裂、便秘等情，有上開醫院之聲請人病歷資料附卷可稽，此部分事實固堪認定。
㈡又本件經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑
定，其鑑定意見：「一107 年10月5 日病人住院時，廖醫師（即被告廖師賢）開立Neomycine ointment（新黴素軟膏）藥物，10月6 日出院時開立Transamin/250mg 、止痛錠Fuco
le Paran/500mg、MgO/250mg 及Voren-K/25mg；10月10日、10月18日、11月2 日開立Xylmol 15g（喜癒痔軟膏）。依藥物仿單，廖醫師所開立之上述藥物，均為預防病人術後出血（Transamin/25 0mg/cap）、傷口止痛（FucoleParan/500mg ）、預防傷口發炎（Voren-K/25mg）、胃藥/軟便劑（MgO/250mg ）或痔瘡常見之治療軟膏。廖醫師所開立藥物，均依一般痔瘡手術術前及術後之醫療常規處置進行，且劑量均在藥物仿單建議範圍內，並無違反醫療常規。當病人因痔瘡組織而引起不適，例如出血、疼痛、腫脹、搔養、脫出或清潔困擾，而施行痔瘡切除手術，此為痔瘡手術之適應症。依南投醫院病歷紀錄，107 年10月5 日廖醫師施行痔瘡切除手術，依手術紀錄，其手術時間與一般痔瘡手術無異，且病人於術後隔日出院時，依病歷紀錄，肛門無出血等症狀，尚難認廖醫師施行手術之醫療行為，有違反醫療常規或醫療法。由於痔瘡手術係針對有症狀之組織進行切除，因此手術後仍有復發情況。至於病人發生糞便嵌塞及慣性肛裂之可能原因，包括腸道蠕動較慢、糞便太粗或硬、腸道阻塞。由於病人術後曾於臺大醫院就診，並接受大腸鏡檢查，未記載阻塞僅發現有出血情形，因手術順利，且醫師有開立適當止血軟便藥物，於107 年12月5 日、12月19日、12月26日病人至臺大醫院就診，經診斷受有痔瘡殘存、糞便嵌塞等，與10月5 日之痔瘡手術難謂有直接關聯。二痔瘡依增生組織位於齒狀腺上或下之位置，而分為內痔或外痔，外痔（External hemorrhoid ）之增生組織可以在肛門附近形成柔軟皮瓣，此皮瓣即所謂痔瘡性殘留皮膚垂下物（Residuehemorrhoidal skin tag ）。由於痔瘡性殘留皮膚垂下物屬於外痔之一種表現，故手術同意書上之疾病名稱，與病歷紀錄之診斷名稱並無衝突，其所指稱之疾病名稱，並無不同」。此有衛生福利部於108 年11月7 日衛部醫字第1081671803號書函所檢附之衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000 ）1 份在卷可參，準此，足認被告廖師賢對聲請人施行上開手術之醫療行為，均符合醫療常規，且聲請人於術後縱受有痔瘡復發、糞便嵌塞、慣性肛裂等問題，亦難遽認係因被告廖師賢之醫療過程所造成。參以衡之常情，被告廖師賢身為直腸外科醫師，且經聲請人同意後，基於醫療目的而為聲請人進行上開痔瘡切除手術，被告廖師賢與聲請人間僅為醫師與病患關係，被告廖師賢與聲請人間素無嫌隙，彼此又無仇恨，在無其他特殊原因下，殊難想像被告廖師賢會在毫無理由之情形下，就非屬術前協議範圍內之部分擅自施行手術，亦難想像被告廖師賢有故意傷害聲請人之動機與必要。詳言之，本件被告廖師賢並沒有故意傷害聲請人之動機與犯意，難謂被告廖師賢主觀上有傷害故意可言，實難僅憑聲請人之單純臆測，據而推認被告廖師賢之故意犯行。再被告廖師賢於本案醫療過程中，並無發現有何疏失之處，有上開衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見可參，是被告廖師賢亦應無醫療上之過失，應堪認定。至聲請人認手術應僅係處理肉條而非痔瘡，或被告廖師賢誤導聲請人肉條即是痔瘡云云，此應僅能認為係雙方對於手術內容存在術前溝通不良之情況，難認被告廖師賢於施行手術過程中有何故意或疏失傷害聲請人之行為。
㈢是本件依醫審會之鑑定結果，被告廖師賢為聲請人進行「痔
瘡切除手術」之過程合乎醫療常規，本案又無事證足認被告廖師賢於進行手術時有何故意或欠缺注意之過失及與聲請人術後受有痔瘡復發、糞便嵌塞、慣性肛裂等症狀間具有相當因果關係，則被告廖師賢依據聲請人之病況，合理診斷後給予適當之治療，此等處置尚無不當之處，實難僅憑聲請人之片面指訴，即認被告廖師賢於107 年10月5 日為聲請人手術時，有故意傷害聲請人致其受有痔瘡復發、糞便嵌塞、慣性肛裂等傷害，而令其負傷害之罪責。
㈣至聲請人另指稱被告管思齊涉有業務過失傷害罪嫌，無非係
以其指訴及聲請人曾於107 年12月18日臺大醫院骨科部接受診療報告為其主要依據。聲請人固提出臺大醫院107 年12月18日X 光影像報告1 紙為憑，觀之該份影像報告所載：「FINDING ：Degenerative change of the thoracolumbarspin
e with marginal spur formation at multiplelevels. （中譯：胸腰椎有退化情形，同時合併有骨刺的形成）Theintervertebral spaces are preserved（中譯：椎間盤間隙保留完整）」等語，聲請人固有脊椎退化之情形，然聲請人是於107 年10月5 日接受被告管思齊之麻醉手術，於107 年12月18日始前往臺大醫院就診，距離案發時間已相隔逾2 月，則聲請人之上開影像報告結果與其所指訴之被告管思齊所為是否有因果關係，已非無疑。再者，脊椎退化或受損、生骨刺之產生原因多端，例如年齡老化、體質因素、荷爾蒙及骨骼肌肉神經病變、車禍、被重物壓傷、運動傷害、長期站立與彎腰工作及長期姿勢不良等均有可能，有財團法人脊椎醫學研究基金會、高雄榮民總醫院、仁愛醫療財團法人網站列印資料1 份附卷可參，且聲請人僅於107 年12月18日至臺大醫院骨科部門診看診，此後迄今即未再至該部就醫，僅依該門診現有病歷資料，無法判斷原因等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院109 年3 月17日校附醫祕字第1090901579號函
1 份可憑，且承上所述，該日手術過程，經醫審會之鑑定結果並無發現有何疏失之處，由此足認，聲請人所謂之脊椎受損、退化之診斷結果，或係聲請人之片面指訴或係產生原因不必然與被告管思齊施以麻醉之行為有關，實難遽以刑法業務過失傷害罪責對被告管思齊相繩。
㈤綜上，本件難認被告廖師賢、管思齊有何傷害或業務過失傷
害之犯行，自難徒憑聲請人之片面指訴，遽對被告2 人以上開罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人有何犯行，揆諸首揭法條及判例要旨，應認其等犯罪嫌疑均有不足。
四、聲請人不服前開不起訴處分，提起再議後，經高檢署臺中分署檢察長審核後，認原檢察官之認事用法並無違誤，聲請人聲請再議無理由，而於109 年7 月15日以109 年度上聲議字第1600號駁回再議聲請，其理由略以：
㈠本件聲請人於原署偵查中自承伊於107 年9 月12日，因肛門
內壁肉條在8 、9 月間曾有流血，而且長度變長，長到肛門口，後來雖然痊癒，仍然決定至南投醫院找被告廖師賢醫師看診，伊於10餘年前因痔瘡至大里仁愛醫院看診，當時醫生有幫伊開刀，造成肉條，所以伊在93年時有到南投醫院看診，醫生有幫伊剪1 次肉條，再來就是被告廖師賢這次等語，此有108 年1 月24日偵訊筆錄足憑，而聲請人前曾於大里仁愛醫院作痔瘡治療，直腸內切割出一長條肉塊自直腸內垂出至肛門，復於93年3 月3 日至南投醫院進行手術，此亦有聲請人於93年3 月2 日簽署之手術同意書（置於卷附南投醫院病歷）附卷可查，顯見聲請人於被告廖師賢看診前，素有痔瘡疾病，本次手術乃為治療痔瘡。聲請人雖一再指稱其同意進行者係外痔手術，不及於內痔云云，然查，依卷附聲請人實施本件（107 年10月5 日）之手術同意書所載，擬實施之手術疾病名稱雖為外痔，然建議手術名稱係「痔瘡切除手術」，並非「外痔切除手術」，而該手術之範圍亦未限定僅及於上開肉條之切除，核其手術之重點，當係將此病灶原因即痔瘡以手術切除，並未區分該痔瘡係屬「外痔」或「內痔」。
㈡且查，痔瘡依增生組織位於齒狀腺上或下之位置，而分為內
痔或外痔，外痔之增生組織可以在肛門附近形成柔軟皮瓣，此皮瓣即所謂痔瘡性殘留皮膚垂下物。由於痔瘡性殘留皮膚垂下物屬於外痔之一種表現，故手術同意書上之疾病名稱，與病歷紀錄之診斷名稱並無衝突，其所指稱之疾病名稱，並無不同等情，亦有衛福部於108 年11月7 日衛部醫字第1081671803號書函檢附之醫審會鑑定書（編號0000000 ）在卷可稽。顯見聲請人執詞未同意「內痔」切除，逕而認被告廖師賢手術範圍及於肛門係屬故意傷害云云，尚屬無據。
㈢本件被告廖師賢是否涉有無聲請人所指述之故意傷害或過失
傷害等罪嫌，應審究者乃係其為聲請人進行之痔瘡手術，是否合於醫療常規；再議意旨固提出諸多醫療資料以為論說，然此均為其主觀認知推論，並非專業之鑑定論斷。本件原檢察官曾檢附聲請人在衛福部南投醫院之完整病歷、醫療影像光碟、臺大醫院完整病歷、醫療影像光碟等資料，送請衛福部鑑定本件醫療糾紛，其鑑定意見認「一107 年10月5 日病人住院時，廖醫師開立Neomycine ointment（新黴素軟膏）藥物，10月6 日出院時開立Transamin/250mg 、止痛錠Fuco
le Paran/500mg、MgO/250mg 及Voren-K/25mg；10月10日、10月18日、11月2 日開立Xylmol 15g（喜癒痔軟膏）。依藥物仿單，廖醫師所開立之上述藥物，均為預防病人術後出血（Transamin/250mg/cap ）、傷口止痛（FucoleParan/500m
g ）、預防傷口發炎（Voren-K/25mg）、胃藥/ 軟便劑（MgO/250mg ）或痔瘡常見之治療軟膏。廖醫師所開立藥物，均依一般痔瘡手術術前及術後之醫療常規處置進行，且劑量均在藥物仿單建議範圍內，並無違反醫療常規。當病人因痔瘡組織而引起不適，例如出血、疼痛、腫脹、搔養、脫出或清潔困擾，而施行痔瘡切除手術，此為痔瘡手術之適應症。依南投醫院病歷紀錄，107 年10月5 日廖醫師施行痔瘡切除手術，依手術紀錄，其手術時間與一般痔瘡手術無異，且病人於術後隔日出院時，依病歷紀錄，肛門無出血等症狀，尚難認廖醫師施行手術之醫療行為，有違反醫療常規或醫療法。由於痔瘡手術係針對有症狀之組織進行切除，因此手術後仍有復發情況。至於病人發生糞便嵌塞及慣性肛裂之可能原因，包括腸道蠕動較慢、糞便太粗或硬、腸道阻塞。由於病人術後曾於臺大醫院就診，並接受大腸鏡檢查，未記載阻塞僅發現有出血情形，因手術順利，且醫師有開立適當止血軟便藥物，於107 年12月5 日、12月19日、12月26日病人至臺大醫院就診，經診斷受有痔瘡殘存、糞便嵌塞等，與10月5 日之痔瘡手術難謂有直接關聯。」等節，此有上開醫審會鑑定書鑑定意見可佐。足見被告廖師賢為聲請人進行之手術，並未違反醫療常規，自難認其有何故意傷害或過失傷害之情事。
㈣再議意旨以被告管思齊為聲請人進行麻醉前，未盡告知義務
，且施針戳傷聲請人腰椎第5 節等情，認其涉有傷害之罪嫌。然查，手術前需進行麻醉為一般人所熟知，本件聲請人進行手術前，被告管思齊曾進行麻醉前評估暨麻醉計畫，由病患填寫病患病史資料；聲請人勾選沒有心臟血管疾病、有糖尿病、有手術麻醉經驗（全身麻醉）等情，並經其（黃僈芛）簽名確認，縱時間有誤載，亦不足否定有此麻醉術前諮詢及告知的存在。經被告管思齊評估麻醉計畫預定麻醉方式為「SA」等情，有衛福部南投醫院麻醉前評估暨麻醉計畫單存卷可考（置於卷附南投醫院病歷），顯見被告管思齊於為聲請人進行麻醉前，已先行詢問告知相關事項，聲請人亦知其情，否則何以填載其病史資料並簽名? 且查，上開麻醉方式「SA」，即脊髓麻醉（Spinal Anesthesla ，簡稱SA），而脊髓麻醉是屬於半身麻醉，乃利用脊髓麻醉專用針，將麻醉藥打入脊神經所在的蜘蛛膜下腔，以達到阻斷脊髓神經的作用等情，有高檢署臺中分署自網路列印之高雄長庚醫院麻醉科系、彰化基督教醫院麻醉部、三軍總醫院等麻醉部等資料附卷可參，則聲請人之脊髓有針戳之痕跡，或為進行脊髓麻醉時所為，此係為進行手術而為麻醉之正當醫療行為，自無傷害之犯行可言。至聲請人之胸腰椎有退化情形，同時合併有骨刺的形成，固有臺大醫院107 年12月18日X 光影像報告為憑，然其退化部位尚及於胸椎，且另有骨刺，均與被告管思齊施作脊髓麻醉無關，則該腰椎之退化自不能推認係脊髓麻醉造成，無從令負傷害或過失傷害之刑責。從而，原檢察官偵查結果，以被告等傷害等犯罪行為不足，而為不起訴處分，核無不合。綜上所述，本件再議無理由，爰依刑事訴訟法第258 條前段為駁回之處分。
五、本院之判斷：㈠按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審
判，揆其立法意旨，係對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項明文規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，而所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與同法第260 條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。準此，法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。又所謂聲請人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，尚須有偵查卷宗內所存證據已符合同法第251 條第1 項所規定之「足認被告有犯罪嫌疑」，應由檢察官提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證、偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回，先予敘明。
㈡按刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法性及
有責性為要件。行為人該當構成要件之行為，不符合刑法第21條至第24條之法定阻卻違法事由者，即具有形式的違法性；具形式的違法性後，在犯罪判斷中，尚需就整體法律規範之價值體系，觀察行為的實質內涵，經過刑法判斷所認定具有的違法性，即為實質的違法性。次按業務上之正當行為，不罰，刑法第22條定有明文。所謂「業務」，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年台上字第1550號判決要旨參照）；行為是否正當，以是否基於業務上所必要者為斷。而「業務正當行為」係刑法所規範之阻卻違法事由，於個案上判斷是否為業務上所必要時，自應審酌刑事違法性之本質，乃在於社會相當性。查，本案聲請人因被告廖師賢所為上揭手術而受傷害，且被告廖師賢所為之上揭手術與聲請人遭切除所受之傷害間確有相當因果關係存在，被告廖師賢所為該當傷害罪之構成要件行為。然本案於實施手術前被告廖師賢已向聲請人充分說明手術之必要、原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經聲請人簽署手術及麻醉同意書乙節，有南投醫院手術同意書在卷可稽，是上開手術係經過聲請人之同意後方才實施，應認屬合法之醫療行為，聲請人因該等手術所造成之傷害乃痔瘡切除手術本身必然具備之傷害犯罪型態，符合社會相當性，核屬業務上正當行為，此尚不足認定具有實質之違法性，自不得對被告廖師賢以刑法之傷害罪相繩。
㈢按醫療行為旨在救治人類疾病，維護人民健康，隨著時代進
步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新，醫療水準不斷提升，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的特色，醫護人員於實施醫療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任。鑑於醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法律上對醫師過度苛責與檢驗，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，阻礙醫學技術進步及原本治療目的。為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，
107 年1 月24日公布施行之醫療法第82條新增第3 、4 項，分別規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任」、「前2 項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。是修正後醫療法第82條第
3 項對於過失責任的認定標準既界定為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，並於同條第4 項揭櫫多元判斷標準，顯係為降低醫師過失責任，有利於醫療行為人，爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定，自應以此作為判斷準據（最高法院107 年度台上字第4587號刑事判決意旨可資參照）。經查，本件經彙整相關病歷及卷證資料，送請醫審會鑑定，就被告廖師賢手術過程所載之鑑定意見如下：「㈠107 年10月5 日病人住院時，廖醫師開立Neomycine ointment（新黴素軟膏）藥物，10月6 日出院時開立Transamin/250mg 、止痛錠Fuco le Paran/500mg 、MgO/250mg 及Voren-K/25mg；10月10日、10月18日、11月2 日開立Xylmol 15g（喜癒痔軟膏）。依藥物仿單，廖醫師所開立之上述藥物，均為預防病人術後出血（Transamin/250mg/cap）、傷口止痛（Fuco leParan/500m g ）、預防傷口發炎（Voren-K/25mg）、胃藥/ 軟便劑（Mg O/250mg）或痔瘡常見之治療軟膏。廖醫師所開立藥物，均依一般痔瘡手術術前及術後之醫療常規處置進行，且劑量均在藥物仿單建議範圍內，並無違反醫療常規。當病人因痔瘡組織而引起不適，例如出血、疼痛、腫脹、搔養、脫出或清潔困擾，而施行痔瘡切除手術，此為痔瘡手術之適應症。依南投醫院病歷紀錄，10
7 年10月5 日廖醫師施行痔瘡切除手術，依手術紀錄，其手術時間與一般痔瘡手術無異，且病人於術後隔日出院時，依病歷紀錄，肛門無出血等症狀，尚難認廖醫師施行手術之醫療行為，有違反醫療常規或醫療法。由於痔瘡手術係針對有症狀之組織進行切除，因此手術後仍有復發情況。至於病人發生糞便嵌塞及慣性肛裂之可能原因，包括腸道蠕動較慢、糞便太粗或硬、腸道阻塞。由於病人術後曾於臺大醫院就診，並接受大腸鏡檢查，未記載阻塞僅發現有出血情形，因手術順利，且醫師有開立適當止血軟便藥物，於107 年12月5日、12月19日、12月26日病人至臺大醫院就診，經診斷受有痔瘡殘存、糞便嵌塞等，與10月5 日之痔瘡手術難謂有直接關聯。」，有衛生福利部108 年11月7 日衛部醫字第1081671803號書函檢送之醫審會第0000000 號鑑定書1 份在卷可憑此鑑定書就被告廖師賢所為之手術過程，已詳為說明未違反醫療常規，而醫審會係醫學上及各方面之專家所組成之鑑定小組，其等之鑑定結果，自有高度之專業價值，堪認被告本件所進行之醫療方式符合醫療常規，為正確之醫療處置方式，其醫療過程並無疏失之處。
㈣按刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意
，能注意而不注意，或雖預見其能發生，但確信其不發生而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院102 年度台上字第3161號刑事判決意旨可資參照）。再者，由於疾病可能引發之各項症狀及其程度因人而異，且醫師就病情之診斷及治療有其高度專業性，關於醫療法規所訂「告知說明義務」之「說明程度」，若嚴格課與醫師需就所有臨床症狀及其對應之全部具體醫療措施逐項說明之義務，非但造成醫療資源之浪費，亦使醫師為避免病患指摘告知義務有所疏漏而負擔刑事責任，放棄專業經驗判斷而不分輕重將全數資料供予病患，導致病患於決定是否接受醫療行為時更顯無所適從，於接受醫療行為後，亦難以區辨醫師所告知之事項，依其個人體質究竟何者應加以注意，進而造成病患同意權之行使空洞化，醫病關係由協助轉為對立，更與說明義務所欲保障者為病患自主決定權之目的相互悖離。查依南投醫院手術同意書之記載，被告廖師賢於109 年9 月12日上午11時30分許簽署該同意書，表明已告知病患相關資訊，聲請人亦於同日11時35分許簽署該份同意書，其內亦載明其已瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊，醫生已向聲請人解釋，並且已經瞭解選擇其他治療方法之風險、手術可能預後情況和不進行手術的風險等、該檢查可能是目前最適當的選擇，有上開同意書在卷可稽。又考以本件所涉之手術並不具急迫性，聲請人於收受同意書至實施檢查前本即有充裕之時間詳閱同意書之內容，從而得於檢查前就該手術所生之風險通盤評估，並依自身過去病史、身體狀況尋求醫師之專業建議。再參以前揭鑑定書之鑑定意見：「痔瘡依增生組織位於齒狀線上或下之位置，而分為內痔或外痣，外痣（Externalhemorrhoid）之增生組織可以在肛門附近形成柔軟皮瓣，此皮瓣即所謂痔瘡性殘留皮膚垂下物（Residue hemorrhoidalskin tag）。由於痔瘡性殘留皮膚垂下物屬於外痣之一種表現，故手術同意書上之疾病名稱，與病歷紀錄之診斷名稱並無衝突，其所指稱之疾病名稱，並無不同。」，勘認實際進行之手術與所告知之範圍相同，被告廖師賢就其手術已盡告知義務。又依南投醫院麻醉同意書之記載，被告管思齊於
109 年10月5 日7 時50分許簽署該同意書，表明已告知病患相關資訊，聲請人亦於同日8 時00分許簽署該份同意書，其內亦載明其已瞭解為順利進行手術，聲請人必須同時接受麻醉，已解除手術所造成之痛苦及恐懼，醫生已向聲請人解釋，並且已經瞭解施行麻醉之方式及風險、麻醉可能發生之副作用及併發症，並針對麻醉之進行，能夠向醫師提出問題和疑慮且已獲得說明，有上開同意書在卷可稽。再本件聲請人進行手術前，被告管思齊曾進行麻醉前評估暨麻醉計畫，由病患填寫病患病史資料；聲請人勾選沒有心臟血管疾病、有糖尿病、有手術麻醉經驗等情，並經聲請人簽名確認，縱時間有誤載，亦不足否定有此麻醉術前諮詢及告知的存在。經被告管思齊評估麻醉計畫預定麻醉方式為「SA」等情，有衛福部南投醫院麻醉前評估暨麻醉計畫單存卷可考，顯見被告管思齊於為聲請人進行麻醉前，已先行詢問告知相關事項，聲請人亦知其情，若聲請人對於麻醉之方式有疑慮應於簽載麻醉同意書前提出，而非同意後復爭執其未明白麻醉之方式。以上勘認被告管思齊就麻醉之方式及過程已盡告知義務。綜上，堪認被告2 人業已據聲請人之身體狀況，就手術可能之併發症及處置、麻醉之方式及風險已盡其告知義務，且依其臨床專業判斷，評估聲請人狀況仍可進行手術及麻醉，並無明顯輕率疏忽之情。是聲請人主張原不起訴處分及駁回再議處分未予詳查、斟酌上情，依此認定原處分應有違誤，並無理由，應無足採。
㈤小結：聲請人之聲請理由雖質疑鑑定報告，然該等爭執除經
聲請人於聲請再議時提出而經駁回再議處分書載明不採認之理由外，聲請人之聲請理由就鑑定報告之醫學用語或認定之爭執，並未提出由具備合格醫學專業知識者就本件病歷與醫審會鑑定有違反醫療知識判斷事由所出具之相反鑑定意見，是其聲請狀所載之理由，均屬單方主觀指訴，並非以醫療專業知識對該鑑定結果之相反鑑定意見，自難採認。亦即，依刑事訴訟法關於鑑定之規定，法院並非鑑定機關，法院就此等醫療專業知識之醫審會合格鑑定結果，如聲請人未提出客觀可信之反對鑑定意見，自不能僅憑聲請人之主觀意見，遽認醫審會鑑定意見有聲請人所指訴之瑕疵，且依前述法院就交付審判之審查範圍限制（無法依聲請狀所指摘或主張應為查證之各事項再為其他調查），本院亦無從為該等調查。其餘關於本件原檢察官所為被告不起訴處分、高檢署臺中分署檢察長駁回聲請人再議之理由暨其相關事證等情，業據本院調閱前開卷證，核閱屬實。經核原檢察官就被告廖師賢、管思齊本件所涉傷害或過失傷害等罪嫌，所為不起訴處分及臺中高分檢駁回聲請人再議聲請之處分書，所持前揭各項論點均屬有據，並未見有與卷證資料相違，或違背經驗法則、論理法則等不當之處；聲請人再以前揭相同理由，據以向本院聲請交付審判，惟其此部分之相關主張既據前揭不起訴處分及駁回再議之處分，經分別論述相關證人之證述及其他書證後，就其如何取捨、勾稽而為前揭不起訴處分及駁回再議之處分等情，詳予說明，並無違反經驗法則、論理法則或其他證據法則之情形，已如前述，復經本院查閱目前卷內所存證據，均確不符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，應由檢察官提起公訴之情形，意即本案被告廖師賢、管思齊有傷害或過失傷害之犯行尚未跨越起訴門檻，且因交付審判制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，故如本案仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
㈥另聲請人聲請傳喚證人黃穎雯並查證被告廖師賢說明手術的
蒐證錄影內容等情，揆諸前揭說明，就該等證據本院依法不得加以調查，否則形同由法院代替檢察官進行犯罪之偵查，並混淆刑事訴訟法第258 條之1 所規定「交付審判」及同法第260 條所規定「再行起訴」之功能。又聲請人請求本院向南投醫院調取聲請人病歷原始檔案乙案，依前揭說明，本院既僅得審酌本件偵查中曾顯現之證據資料，而不得調查聲請人新提出之證據，亦不可另蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將有混淆法官與檢察官職務分際之虞，且刑事訴訟法有關交付審判之審查制度，並無得為發回原檢察官續行偵查之設計，已如前述。是聲請意旨此部分所指，自非本院所得審究，本院亦無從據以裁准將本件交付審判，併此指明。
六、綜上所述，依卷內現有證據，尚難認被告廖師賢、管思齊有何聲請人所指涉犯傷害或過失傷害之犯行，本件自不足認被告有犯罪嫌疑至檢察官應提起公訴之情形，而尚未跨越起訴門檻，原處分所為證據取捨及事實認定之理由，並無違背經驗法則或論理法則之情事，揆諸前開規定，原不起訴處分書認被告無犯罪嫌疑，應為不起訴處分，及高檢署臺中分署檢察長亦認聲請人聲請之再議並無理由而予駁回，經核與卷內現存事證並無不合，於法並無違誤。聲請意旨仍執前詞，指摘上開處分違法而未具體指出上開處分有何違背經驗法則、論理法則及證據法則之違背法令，本件聲請交付審判為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 蔡霈蓁法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 陳淑怡中 華 民 國 110 年 2 月 2 日