臺灣南投地方法院刑事判決109年度訴字第127號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 林麗香選任辯護人 林見軍律師上列被告因違反食品衛生管理法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第993號），本院判決如下：
主 文林麗香犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項後段有同法第十五條第一項第三款、第十款行為而情節輕微罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之如附表編號1至2所示之物，均沒收之。
事 實
一、林麗香係位在草屯大觀市場之南投縣○○鎮○○路0段000號攤位之實際負責人，以製造、販售米苔目、湯圓及紅龜粿等食品為業，明知食品添加物需符合衛生福利主管機關發布之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，經查驗登記並發給許可證，始得加以製造、加工、調配食品，且不得添加有毒或含有害人體健康之物質或異物，亦知悉「玫瑰紅B」屬第四類毒性化學物質，食用後將有害人體健康，非屬衛生福利主管機關所核准之食品添加物，竟為使紅湯圓、紅龜粿色澤鮮豔，且煮後不易掉色，基於違反食品安全衛生管理法之犯意，自民國108年10月23日某時起至108年10月30日某時止，在前開攤位內接續製作紅湯圓、紅龜粿時，加入屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」而作為食品添加物使用，並於上開地點販售。嗣南投縣政府衛生局人員於108年10月23日執行「108年節慶時令食品稽查抽驗專案-冬季時令食品」時，至林麗香所經營上開攤販抽查販賣之紅湯圓，送驗後驗出林麗香所製作並販賣之紅湯圓摻有「玫瑰紅B」。復於108年10月30日，再至上開店家抽查林麗香所陳列販賣之紅龜粿，送驗後再度驗出林麗香所製作並販賣之紅龜粿摻有「玫瑰紅B」，始循線查獲上情。
二、案經臺灣南投地方地檢署檢察官簽分偵查後起訴。理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告林麗香以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第68頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告林麗香固對於上開時、地，接續經南投縣政府衛生
局人員抽檢其所陳列販售之紅湯圓、紅龜粿，送驗結果含有第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」等事實並不否認，惟矢口否認有何違反食品安全衛生管理法之犯行，辯稱：我是順便叫客人幫我買的，我不知道客人的名字及電話，我在做湯圓是在路邊攤賣的，當天我睡過頭，我沒有做湯圓，剛好就是108年10月23日不曉得是哪邊來的客人，因為他有跟我買過，因為他跟說我的湯圓不錯吃，我並沒有認識這個客人，就算他事後有來，我也不認得他，他說我特地從很遠來跟你買湯圓，我說不好意思湯圓都賣完了，我就請他去我們那條街街頭買，我們那條街有很多人賣湯圓，我就跟他講說你要買的話，順便幫我買個5、6斤湯圓及1盤紅龜粿，是早上7、8點的事情，湯圓1斤60元，一盤紅龜粿新臺幣（下同）150元，我就給他510元，我自己做的及賣的價格都是一樣，我是因為要調貨，所以價格一樣，我拜託那個客人順便幫我帶，他沒有說好還是不好，可是半個鐘頭後，這個客人就把湯圓及紅龜粿拿給我，我錢就給他了，我否認犯罪的原因是因為客人幫我順便幫我買的云云（見偵二卷第67頁、院卷第66至67頁），經查：
⒈被告係位在草屯大觀市○○○○鎮○○路0段000號攤位之實際負責
人，以製造、販賣米苔目、湯圓及紅龜粿等食品為業；而南投縣政府衛生局人員於108年10月23日執行「108年節慶時令食品稽查抽驗專案-冬季時令食品」時，在被告所經營上開攤位抽查其所陳列販賣紅湯圓及白湯圓，送驗後於紅湯圓檢出屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」；俟南投縣政府衛生局人員復於108年10月30日17時30分許，前往被告所經營上開攤位抽查其所陳列販賣紅龜粿，送驗後再度檢出屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」等情，業據證人洪國樑、謝宜玲及吳正守於偵訊、本院審理時證述甚明（見偵二卷第47至50頁、第65頁、第89至92頁、院卷第419至452頁），並有南投縣政府108年11月8日府授衛食字第1080253962號函、衛生福利部食品藥物管理署108年11月6日FDA中字第1089038502號函暨檢附檢驗報告書、南投縣政府衛生局抽驗物品收據、衛生福利部食品藥物管理署108年1月30日FDA北字第1082000475號函及函附公告毒性化學物質及其管制濃度與大量運作基準一覽表、南投縣政府108年12月3日府授衛食字第1080270732號函、南投縣政府衛生局108年11月8日投衛局食字第1080028669號陳述意見通知書暨洪國樑陳述意見書、南投縣政府衛生局檢驗申請單、南投縣政府衛生局108年11月6日衛生稽查工作紀錄表暨現場照片、衛生福利部食品藥物管理署108年11月13日FDA中字第1089039616號函暨檢附檢驗報告書、檢體送驗暨檢驗結果速報單、食品藥物管理署區管理中心108年10月30日現場稽查工作紀錄表、手寫產品生產紀錄、南投縣環境保護局毒性化學物質稽查工作單、南投縣政府衛生局108年10月30日衛生稽查工作紀錄表、南投縣政府109年1月3日府授環綜字第1080294973號函暨檢附行政院環境保護署環境檢驗所檢測報告、公告毒性化學物質及其管制濃度與大量運作基準一覽表、南投縣政府衛生局109年10月30日投衛局食字第1090026229號函暨檢附108年10月23日、108年10月30日、108年10月31日、108年11月6日稽查工作紀錄表、收據、照片及相關函覆資料、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊109年11月6日保七三大刑字第1090006166號函暨檢附員警職務報告書、南投縣政府環境保護局109年11月17日投環局綜字第1090025207號函暨檢附行政院環境保護署環境檢驗所檢測報告、南投縣政府衛生局110年8月12日投衛局食字第1100024455號函暨檢附108年10月稽查草屯鎮洪國樑攤商(負責人林麗香）店面時拍攝、現場及相關紀錄表照片各1份(見偵一第5至10頁、偵二卷第1至16頁、第21至23頁、第25至33頁、第34至42頁、第58至59頁、院卷第87至93頁、第119至261頁、第279至281頁、第481至583頁)在卷可稽，是南投縣政府衛生局人員接續於108年10月23日、108年10月30日，在被告所經營上開攤位抽驗之其所陳列販賣之紅湯圓、紅龜粿，均驗出屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」等情，應屬無訛。
⒉又證人即南投縣政府衛生局稽查人員謝宜玲於偵訊及本院審
理時均證稱：我在衛生局服務10年，衛生單位會不定期針對食品做稽查，108年10月23日是對攤販隨機抽驗，當天被告被抽驗的紅湯圓是在被告販賣區被抽驗，108年10月23日南投縣政府衛生局抽驗物品收據是我製作，是我去被告所經營攤販採樣所做，該收據紅色湯圓那一欄下面寫著「自製」，是指自己製造，當天在場都是被告，該抽驗物收據上廠商簽單欄內「洪國樑」是被告簽的，被告簽名的時候，並沒有向我們表示所抽驗湯圓不是他製作的等語（見偵卷第48頁、院卷第420至429頁），並有上開南投縣政府衛生局抽驗物品收據存卷可考，核與被告所辯迥異。如證人謝宜玲於108年10月23日在被告所經營上開攤位所查驗陳列販賣之紅湯圓係被告託其他客人代買，被告明知南投縣衛生局抽查食品之目的，焉有於遭抽查時未即時表明之理，被告上開所辯，是否為真？並非無疑。又南投縣政府衛生局、南投縣政府環保局、食品藥物管理署中區管理中心及內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊人員，於108年10月30日17時30分許，共同前往被告所經營上開攤位稽查，現場查獲被告以白愣紙板、信封紙及白色紙板所製作之手寫生產紀錄，該手寫生產紀錄分別紀錄8月26日至10月30日之生產品項及生產量，並記載於10月14日及10月23日分別製作2桶湯圓，其中10月14日製作紅湯圓1斤、10年23日製作紅湯圓1.5斤等情，有上開食品藥物管理署區管理中心108年10月30日現場稽查工作紀錄表、手寫產品生產紀錄附卷可稽，核與被告辯稱睡過頭而未於108年10月23日製作湯圓不符，如被告於10月23日如未製作湯圓，焉有於生產紀錄上載明製作之可能。而被告以製作並販售湯圓為業，被告於108年10月23日既已製作紅湯圓，焉有捨自己所製作紅湯圓，而陳列販賣託其他客人所購賣紅湯圓以營利之可能，益徵被告辯稱係託年籍不詳之客人所帶回云云，係屬事後卸責之詞，難以採信。況證人謝宜玲亦證稱：10月23日有去其他製作販售湯圓的店抽驗，至於稽查幾家我忘記了；那一天是抽湯圓的專案，所以去很多家店抽，都在草屯鎮內；可是其他店家都沒有驗出玫瑰紅B等語（見院卷第424頁）。如上開紅湯圓確係被告託其他客人所購買，南投縣政府衛生局人員於108年10月23日執行「108年節慶時令食品稽查抽驗專案-冬季時令食品」查驗時，應無無所獲之可能。足認證人謝宜玲於108年10月23日，在被告所經營上開攤位內所稽查檢出屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」之紅湯圓確為被告所製作，應屬無訛。
⒊再證人即南投縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000○00○00○○○
○○鎮○○路000號，在該次稽查過程中，有發現一包由塑膠袋裝著綠色粉末的玫瑰紅B的東西；業主本身是前店後廠的製作場所，中間一塊是跟它的製作場所是連在一起，我們也經過業主的同意，在我們的FDA搜查紀錄表單上面他們都確認，同意我們去稽查檢查這個櫃子，才查到玫瑰紅B；我是在中間通道櫃子裡找到；以我的目測，無法辨識我拿到包有綠色粉末的塑膠袋是新的或是舊的塑膠袋，塑膠袋本身是沒有灰塵，也沒有沾油污，甚至綠色粉末當時我們有拿來跟水混合產生紅色，也沒有結塊；於108年10月30日所抽驗紅龜粿，是被告公開陳列販賣區所抽驗，且在它的來源，被告還表示是自製等語（見偵二卷第89至92頁、院卷第438至452頁），並有南投縣政府環境保護局108年12月17日投環局綜字第1080026579號函暨檢附行政院環境保護署環境檢驗所檢測報告、南投縣環境保護局毒性化學物質稽查工作單、檢察官109年1月15日勘驗筆錄及108年10月30日現場稽查照片各1份附卷可證（見偵一卷第15至18頁、偵二卷第58頁、第73至76頁、第93至95頁)。是被告確於108年10月30日某時，在其所經營上開攤販販賣區與後方生產區間之走道櫃子內，遭查獲屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」之綠色粉末，應屬無訛。而當日所查獲手寫生產紀錄，載明10月28日製作紅龜粿4挑等情，有上開生產紀錄附卷可稽，核與被告辯稱：10月30日遭查獲之紅龜粿係於10月23日託同一客人帶回云云不符。被告於108年10月28日既有製作紅龜粿，焉有於108年10月30日陳列販賣由年籍不詳之客人帶回之紅龜粿之可能。遑論被告除表示係託年籍不詳之客人帶回上開遭稽查之紅湯圓及紅龜粿外，無法再提供其他具體細節，使本院全然無法查核其辯詞之真偽，是以被告此番辯解洵屬所謂「幽靈抗辯」，即難遽採為有利被告之認定。益徵被告於108年10月30日17時30分許，在被告所經營上開攤位內所陳列販賣而遭檢出屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」之紅龜粿亦為被告所製作甚明。況被告製作紅色湯圓、紅龜粿等物如未添加屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」，焉有接續於上開時、地遭查獲屬第四類毒性化學物質「玫瑰紅B」之產品，證人吳正守亦無在被告所經營上開攤販販賣區及後方生產區間之走道櫃子內，輕易查獲上開「玫瑰紅B」綠色粉末之可能，益徵被告所辯係屬卸責之詞，不足採信。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，其上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按食品安全衛生管理法第49條第1項後段之立法理由為「違規
食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1項後段增訂情節輕微者之處罰」。經查，被告所經營上開攤販，雖以製造、販賣米苔目、湯圓及紅龜粿等食品為業，然係於傳統市場零售販賣，其製作規模、生產數量及販賣所得，均與屬大量營利之大型食品製造工廠有異，堪認情節輕微。故核被告所為，係犯食品安全衛生管理法第49條第1項後段有同法第15條第1項第3款、第10款行為而情節輕微罪。另公訴意旨雖認被告應成立食品安全衛生管理法第49條第1項前段之罪，容有未洽，已如前述，惟起訴之基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告販賣前之製造行為，均係販賣之前階段行為，不另論罪。
㈡另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。經查，被告於上開時間，接續販賣含有害人體健康之物質及未經中央許可之添加物「玫瑰紅B」之紅湯圓及紅龜粿之行為，係基於單一之概括犯意，在密切接近之期間、相同地點持續實施，依社會通常觀念，應認符合一個反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上，僅成立集合犯之包括一罪。
㈢又被告雖於103年間因賭博案件，經本院以103年度投刑簡字
第353號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年2月5日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項規定，為累犯，然審酌被告本案所犯與前案之犯罪型態、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，難認被告對於前案之執行欠缺警惕，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，認其本案尚毋庸依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人為責任，審酌被告以製造、販售米苔目、湯圓及
紅龜粿等食品為業，其身為製造、販賣業者，本應對其所製造、販賣食品之安全衛生負把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康，被告為使其製作之紅湯圓及紅龜粿色澤鮮艷以利販賣，竟於製作過程中添加含有害人身體健康且未經主管機關許可之「玫瑰紅B」並販賣給不特定之消費者食用，危害消費者食用安全，所為應予譴責，然因被告之銷售規模尚小、獲取利益不多、所生之危害並不嚴重，暨被告為國小畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤未扣案如附表編號1至2所示之物品，均係被告所有供本案犯
罪所生之物，業據被告供承在卷，均依刑法第38條第2項規定均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官劉景仁、黃淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 何玉鳳
法 官 羅子俞法 官 吳宗育以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 26 日所犯法條食品安全衛生管理法第15條、第49條食品安全衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第5款、第6款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第1項第3款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。
食品安全衛生管理法第49條有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。
有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第58條規定。
附表編號 物品 1 紅湯圓1包 2 紅龜粿1袋附件(卷宗對照表）卷宗全名 簡稱 臺灣南投地方檢察署108年度他字第1213號偵查卷宗卷 偵一卷 臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5659號偵查卷宗卷 偵二卷 臺灣南投地方檢察署109年度偵字第993號偵查卷宗卷 偵三卷 臺灣南投地方法院109年度訴字第127號刑事卷宗 院卷