臺灣南投地方法院刑事判決 109年度訴字第8號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 王汾勝輔 佐 人即被告之子 王英生選任辯護人 王銘勇律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第951 號），本院判決如下：
主 文王汾勝犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王汾勝自民國50年間接手門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○號房屋供己居住並兼營餐廳，復王汾勝明知坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○段○0000 0地號土地（起訴書原記載541 、541- 2、541-3 號土地，業經檢察官當庭更正，下稱本案國有土地）位於巒大事業區第30林班，為中華民國所有，現由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理，於69年2 月6 日核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地，85年3 月6 日核定公告為水土保持法第3條第3 款所稱之山坡地，其並無合法使用權限，未經中華民國或主管機關之同意不得擅自占用，竟未經主管機關之核准或同意，基於非法占用公有山坡地之單一犯意，仍持續將上開坐落於本案國有土地上之建物供作住家及經營「朝霧渡假餐飲小棧」（下稱朝霧小棧）餐廳使用，並於88年間另設置水塔2 個，而擅自占用本案國有土地，朝霧小棧之餐廳部分占用本案國有土地共計393 平方公尺、倉庫部分占用本案國有土地面積共計73平方公尺（占用部分如附圖所示，下合稱本案建物），惟幸未致水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。迄於107 年9 月間，經南投林管處埔里工作站巡視人員發現後，並於107 年10月31日完成土地鑑界始悉上情。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決認定犯罪事實引用被告王汾勝以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均應具有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9 條第1 項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告王汾勝固坦承其未獲主管機關許可即於上開時間，占用本案國有土地之客觀事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：占用本案土地之本案建物為伊父親搭建，大約50年左右開始居住迄今，伊有依照行政院農業委員會國有地濫墾地補辦清理計畫申請，辦理承租，未獲准許，然而伊應符合承租資格，林務局卻未核准，林務局否准之決定並不合法，伊沒有違反水土保持法等語。辯護人為被告辯稱略以：⒈水土保持法第32條第1 項規定之「致生水土流失」，自應以墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5款之開發、經營或使用之具體情狀已到達一定規模，從而造成山坡地水資源涵養破壞或土壤資源流失之影響已達一定程度者，始符合該要件。且水土保持法第32條第1 項之在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失罪屬結果犯之犯罪類型，認定行為人之行為是否屬犯罪之著手，應以其行為確實已對法律欲保護法益造成具體而直接之危險，始符合著手要件。被告於本件土地上建屋時間為50年間，距本件查獲時之107 年間已有47年以上，然迄今卻尚無積證據顯示被告建屋行為確已達水土保持法第32條第1項所規定之「致生水土流失」結果，則被告之行為尚難認已確實對山坡地水資源與土壤資源之維護造成具體而直接之危險，更難認已有危險發生之結果，自不能僅以被告曾於本案國有土地上興建建物之行為，即認被告有水土保持法第32條第
4 項、第1 項之在公有山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失未遂犯行。⒉被告雖未經本案國有土地之管理機關之同意，占用本案國有土地，但被告使用本案土地有其家族歷史沿革，其間被告亦曾依規定自97年起向主管機關申請承租，因主管機關一再誤認事實而駁回被告之請求，被告業已就主管機關駁回申請部分，提起行政救濟等語。經查：
㈠依國有財產法第2 條第2 項之規定：「凡不屬於私有或地方
所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」，又依土地法第10條第1 項規定：「中華民國領域內之土地屬於中華民國人民全體。其經人民依法取得所有權者，為私有土地。」系爭土地縱使並未登記為國有，依據土地法第10條規定，在未經人民依法取得所有權之前，屬於中華民國人民全體，為公有土地（司法院30年院字第2177號解釋參照）。
另森林法施行細則第4 條規定：「本法第三條第一項所稱國有林、公有林及私有林之定義如下：一、國有林，指屬於國家所有及國家領域內無主之森林。二、公有林，指依法登記為直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）或公法人所有之森林。
三、私有林，指依法登記為自然人或私法人所有之森林。」，林業用地依森林法第6 條、同法施行細則第4 條、第5 條及土地法第2 條第1 項第3 、4 類、第41條規定，應免予編號登記。
㈡南投縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，雖於105 年前，屬未
登錄之土地，然依前揭說明並非私有土地而屬於中華民國人民全體而為國有土地，自屬公有土地。且業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，且為國有林地等情，有行政院農業委員會109 年11月12日農授水保字第1090249800號函暨檢附臺灣省政府69年2 月6 日69府農山字第120166號公告、臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109 年12月14日投政字第1094167127號函暨檢附南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地地籍資料、套繪航照影像圖（見卷五【詳參卷宗對照表，下同】第187 至19
5 、205 至220 頁）在卷可稽，上開本案國有土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地無誤。又被告自50年左右即開始使用本案建物，未經主管機管許可，持續將本案建物供作住家及經營朝霧小棧餐廳使用，另設置水塔2個，而持續占用本案國有土地如附圖所示之區域範圍內，未致生水土流失結果等情，為被告所不爭執（見卷一第1 至6頁；卷五第257 頁），且核與證人王英生、洪金宗、周書田於偵查中證述相符（見卷二第40至44頁），並有巒大事業區第30林班朝霧渡假餐飲小棧占用現場照片5 張、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄暨所附現場照片8 張、台灣電力股份有限公司南投區營業處108 年8 月9 日南投字第1080015310號函、南投縣埔里地政事務所109 年4 月7 日埔地二字第1090002831號函暨檢附南投縣埔里地政事務所會議簽到單、會議記錄表、109 年3 月17日南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖（見卷一第21、22頁；卷二第21至25、59頁；卷五第105至111 頁）附卷可參，此部分事實，應堪認定。
㈢被告於警詢時供稱：我知道在保安林地要修、整、開、挖需
向主管機關申請許可，也知道未經主管機關核可開挖國有保安林是違法的等語（見卷一第5 至6 頁），且輔佐人王英生於本院審理中陳稱：我父親68年有要跟國有財產局承租，沒有承租成功，97年有根據林務局補辦清理計畫申請，但林務局不准等語（見卷五第90至91頁），而被告於97年間申請南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地申請國有林地濫墾地補辦清理實施計畫一案，經南投林管處初審、複審後予以駁回，被告復於104 年間對此陳情，然仍經南投林管處駁回乙節，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處
108 年7 月29日投政字第1084211781號函可憑（卷二第52至53頁），是被告顯然早已知悉本案國有土地屬國有林地，且其申請依上開補辦清理實施計畫承租本案國有土地並未獲准，當無合法權源得占用之，自不得無視主管機關駁回之決定而謂其符合承租資格即屬有權占有，而得私自占用本案國有土地。是被告辯稱其應符合上開補辦清理計畫之資格，並未違反水土保持法等詞，洵無足採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地
內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1 項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320 條第2 項竊占罪之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決參照），且山坡地保育利用條例第34條第1 項又為森林法第51條第1 項之特別規定；次按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年
5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第2款明定農、林、漁、牧地之開發、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。
㈡又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院106 年度台上字第3211號、102 年度台上字第638 號、90年度台上字第5821號、第4325號、97年度台上字第852 號判決、臺灣高等法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。
㈢被告及其辯護人雖均主張本件被告在公有山坡地之占用行為
，未致生水土流失之結果，而行為人之行為是否屬犯罪之著手，應以其行為確實已對法律欲保護法益造成具體而直接之危險，始符合著手要件。本件被告之行為尚難認已確實對山坡地水資源與土壤資源之維護造成具體而直接之危險，難認已達著手，故與構成要件不符云云。惟犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。查本案公有山坡地上，建有木石磚造建物，並鋪設水泥地面、架設欄杆，供被告居住並兼營餐廳，有現場照片可佐（見卷一第21至22頁），衡以臺灣地震活動頻繁又常有颱風侵襲，山坡地水土保持會隨著每次地震或颱風過後有所改變，人為之開發，極易破壞邊坡的整體性，加速環境的改變，則供人居住並兼營餐廳之建物，可能發生排水管阻塞，無法排水，造成牆面壓力，建築物重量失衡、結構崩塌、土石流等情形，則被告未經主管機關同意，而以山坡地上之建物供給居住並經營餐廳之占用行為，客觀上極可能發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之具體實害結果，而有危險性，被告上開行為顯係基於犯罪之決意而開始實行合於在公有山坡地未經同意擅自占用之構成要件之行為，已達著手之程度。自不能以現未發生水土流失之結果而逕反推被告之行為，未達著手之階段，被告之辯護人所為上開被告之行為難認已確實對山坡地水資源與土壤資源之維護造成具體而直接之危險而未達著手之主張，尚難採憑。是以，本件被告未經主管機關同意，擅自將在本案土地上興建房屋供己居住並兼營餐廳，藉此方式占用同屬公有山坡地及國有林區之土地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用致水土流失未遂罪。
㈣再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告主觀上基於占用本案國有土地之單一目的，所接續進行之動作，繼續侵害同一法益，僅成立單純一罪。
㈤又被告已著手實施非法占用之行為，然並未致生水土流失或
毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈥被告本案犯罪時已年滿80歲之人，爰依刑法第18條第3 項規定減輕其刑，並遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為供居住及經營商店之
用，竟未經主管機關同意，擅自占用公有山坡地行為，造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，影響國土之保育，有害山坡地之管理與維護，實有不該；再考量被告所占用之面積、期間，尚未致生水土流失之實害等犯罪情節；並衡酌被告前於103 年間因竊佔南投縣魚池鄉日月潭水域之國有土地案件，經本院102 年度易字第459 號判決判處有期徒刑1 月15日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，及其否認犯行之犯後態度；兼衡其自述高工畢業之智識程度、經濟狀況小康、目前無業，在家休養之家庭生活經濟狀況（卷五第260 頁），暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之
3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定為之。惟按刑法第38條之2 第2 項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，又水土保持法第32條第5 項規定僅排除刑法第38條第2 項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸刑法沒收新制。則依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，刑法第38條之2 第2 項過苛條款於其他法律之義務沒收時亦應適用。
㈡經查，本件被告雖尚未與主管機關成立和解及賠償損害，其
占用本案土地之工作物及犯罪所得，本應予以沒收。惟查，被告已積極向主管機關就占用土地依上開國有林地濫墾地補辦清理程序進行申請，並提起行政救濟中，有辯護人提出之訴願答辯書在卷可佐（見卷五第283 至295 頁），被告就本案國有土地是否符合補辦清理計畫仍有爭議，則被告日後可能循合法程序取得基地使用權，本院認宣告沒收有過苛之虞，故就工作物及犯罪所得部分，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 李怡貞法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉芳竺中 華 民 國 110 年 2 月 4 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。
附表：被告所有現存於本案國有土地上之建物、工作物┌──┬────┬─────┬─────┐│編號│使用地號│面積（平方│備註 ││ │ │公尺） │ │├──┼────┼─────┼─────┤│A │541-3 │73 │倉庫 │├──┼────┼─────┼─────┤│B │541-3 │360 │餐廳 │├──┼────┼─────┼─────┤│C │541-3 │33 │餐廳 │├──┼────┼─────┼─────┤│D │541-3 │ │水塔 │├──┼────┼─────┼─────┤│E │541-3 │ │水塔 │├──┼────┼─────┼─────┤│詳附圖南投縣埔里地政事務所109 年3 月13││日土地複丈成果圖 │└───────────────────┘卷宗對照表：
┌──────────────────────────────┬───┐│ 卷 宗 全 名 │ 簡稱 │├──────────────────────────────┼───┤│內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊保七六大刑偵字第108000號│卷一 ││刑案偵查卷宗 │ │├──────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第951號偵查卷宗 │卷二 │├──────────────────────────────┼───┤│南投縣政府警察局集集分局投集警偵字第1010012209號刑案偵查卷宗│卷三 │├──────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方法院102年度易字第459號刑事卷宗 │卷四 │├──────────────────────────────┼───┤│臺灣南投地方法院109年度訴字第8號刑事卷宗 │卷五 │└──────────────────────────────┴───┘附件：南投縣埔里地政事務所109 年3月13日土地複丈成果圖