臺灣南投地方法院刑事簡易判決110年度投簡字第308號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 鄭育晉選任辯護人 張國楨律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第2949號），因被告自白犯罪（原案號：110年度審訴字第314號），本院合議庭認宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文鄭育晉犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案認定被告鄭育晉之犯罪事實及證據，除犯罪事實部分關於起訴書犯罪事實欄一第7行「於105年3月間」之記載應更正為「於105年4月間」；證據部分應補充「被告鄭育晉於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：㈠按水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定
，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，是行為人之行為觸犯森林法第51條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定時，上開三項法規為法規競合，應適用水土保持法第32條第1項前段規定處斷，合先敘明。
㈡再按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又水土保持法第32條第1項前段規定所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。查本件被告未經同意或授權擅自僱用不知情之司機駕駛挖土機開挖拓寬南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之安龍步道及相鄰土地，惟依卷內事證尚難認系爭土地有何實際產生水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致生水土流失未遂罪。
被告利用不知情之司機駕駛挖土機在系爭土地開挖拓寬而為本案犯行，為間接正犯。
㈢被告雖已著手實行上開非法開發系爭土地之犯行，惟尚未發
生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於系爭土地非法開挖拓寬面積約144平方公尺，情節允非輕微，且觀諸其犯罪情狀，亦無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而屬顯可憫恕之情，是被告並無水土保持法第32條第1項但書減刑規定之適用，併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知系爭土地屬私有山
坡地，若欲於土地從事開發、使用行為，應取得系爭土地所有共有人之同意，並向主管機關申請以實施水土保持，竟仍未經同意及申請核准，即擅自在系爭土地上從事開發行為，漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害之法令，所為實有不該，幸未釀生水土流失之實害。復斟酌被告終知坦認犯行，然迄今仍未將其於系爭土地非法開發之範圍回復原狀（見本院卷第73頁本院電話記錄表），復因就調解條件無共識而尚未能與告訴人蕭東碧或系爭土地其餘所有人達成和解或調解，並考量被告為高中畢業之智識程度、自陳職業為無、家庭及經濟狀況為小康之生活狀況（以上智識程度、家庭經濟狀況等見警卷所附被告調查筆錄受詢問人欄及被告個人戶籍資料所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣至辯護人另請求給予被告緩刑之機會等語，惟查，被告雖於
本案前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然衡酌被告本件非法開發系爭土地之範圍非小，損害水土保持法所欲維護之公共利益，且迄未將其本案非法開發範圍回復原狀，亦未與告訴人及系爭土地其餘所有人達成和解或調解等節，量處前揭適當之刑度，若再予以緩刑之宣告，恐難達警惕之效果，是綜合上開情節，認為尚不宜宣告緩刑。
三、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。於105年11月30日修正公布，並於105年12月2日生效施行之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法；又修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。…個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法（最高法院104年度台上字第4337號判決意旨參照）。經查，未扣案供本案非法開發系爭土地所使用之不詳廠牌挖土機，係不知情且真實姓名年籍不詳之司機所有，為該司機用以賺取報酬之維生機具，非屬被告所有之物，而其僅係受被告所託，為被告進行拓寬工程，並不知悉被告已違反水土保持法，且其倘未同意進行前開工程，被告本可再找其他廠商進行，對於被告之犯罪成本並未增加，再衡以前開機具之市場價值非微，亦非專供本案犯罪之用，而被告於系爭土地非法開發所為，對自然環境及水土保育造成之影響，與一般惡性較為重大之盜墾山坡地、盜伐林木者，犯罪情節尚屬有別，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務，經本院改依簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日
南投簡易庭 法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳淑怡中 華 民 國 111 年 3 月 8 日附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附件：
臺灣南投地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第2949號被 告 鄭育晉 男 56歲（民國00年00月00日生）
住南投縣○○市○○○街00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反水土保持法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、鄭育晉於民國105年2月15日取得南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱長安段795號土地）後，明知毗鄰之坐落同段796地號土地（下稱長安段796號土地），係蕭雲（已歿，蕭雲之繼承人未辦繼承登記）所有，業經劃定為山坡地保育區，為私有山坡地，且其無使用長安段796號土地之權限，因整地、植栽長安段795號土地，而有通行、剷除草木之需，竟基於違反水土保持法之犯意，於105年3月間，未經有同意權人之同意，僱用不知情之司機駕駛挖土機擅自越界開挖、拓寬長安段796號土地上之安龍步道及相鄰土地面積共達144平方公尺，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經蕭東碧告訴及南投縣政府警察局草屯分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告鄭育晉固坦承有於前揭時、地僱用不知情之司機駕駛挖土機開挖、整地，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊所有的長安段795號土地有申請簡易水土保持，整地前有詢問南投縣政府地政處，長安段796號土地因未辦繼承登記加上該處僅有文書管理，因此找不到所有權人或實際管理人，伊亦有聯繫水土保持局南投所，該所蘇先生到場稱該處無維護，由地主自行處理，當時也不認識蕭東碧，原先安龍步道就有2.5米的步道，伊有稍微拓寬，因為伊要進去，伊沒有損壞亦無動到水土部分等語。經查：上開犯罪事實，業據證人即告訴人蕭東碧、證人蕭文宗於警詢及偵查中指述綦詳，並有蕭雲繼承系統表、告訴人蕭東碧及其父蕭長亨戶籍謄本資料、財政部中區國稅局遺產稅逾核課期間案件證明書（被繼承人蕭長享）、南投縣南投地政事務所109年10月15日投地一字第1090006500號函所附長安段796號土地地籍謄本及逾期未辦繼承登記土地或建物冊管理單、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類査詢結果各1份及現場照片60張附卷可稽，堪認被告對長安段796號土地並無合法使用權甚明，被告所辯內容尚不足採，其犯嫌堪以認定。
二、按森林法第51條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又森林法第51條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述三特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷，最高法院著有96年度台上字第1498號判決可資參照。又按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇，最高法院著有90年度台上字第5821號判決可資參照。
三、查本件被告固未經告訴人同意，擅自開挖前揭長安段796號土地，然觀之卷內證據資料，前揭土地並無水土流失之跡證及實害紀錄，自無證據證明有何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自開挖、整地，致生水土流失未遂罪嫌。其擅自開挖，尚未致生水土流失之結果，屬未遂犯，請依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、至告訴及報告意旨認被告另有於前揭時地毀損告訴人所有之龍眼樹3棵、麻竹4至5叢、雜木及鐵網1排，並竊取告訴人所有位於長安段796號土地之土方，尚構成修正前刑法第320條第1項之竊盜、刑法第335條侵占及同法354條毀棄損壞等罪嫌部分，經查：竊盜罪嫌部分，惟被告所否認，且查無其他積極證據足證被告有竊盜之犯嫌，自難僅以告訴人之單一指訴，認被告有竊盜罪嫌。至侵占罪嫌部分，按侵占罪係指以易持有為所有之意思，將自己所持有之他人之物轉變為自己所有，本件告訴人固指訴被告涉有侵占罪嫌，然依告訴人指訴內容，係被告未得其等同意，擅自開挖長安段796號土地，自屬刑法竊佔事實而非侵占事實，而竊佔罪嫌經特別法之水土保持法第32條所吸收，已如前述，此部分容有誤會。末就毀損罪嫌部分，按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴人之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；又告訴乃論之罪，告訴逾期者，應為不起訴處分，刑事訴訟法第237條第1項、第252條第5款定有明文，查本件告訴人於警詢及偵查中均陳稱係於107年間知悉本案，是此部分事實顯已逾6個月之告訴期間，揆諸前揭法條規定，本應為不起訴之處分。綜上，如該等部分成立犯罪，與前開業經起訴之部分，屬想像競合關係，應為前開起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣南投地方法院中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
檢察官 張永政本件證明與原本無異中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
書記官 周宏泉附錄所犯法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。