臺灣南投地方法院刑事判決110年度訴字第106號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳仕哲選任辯護人 蔡慶文律師（法扶律師）上列被告因家庭暴力之殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1644號），本院判決如下：
主 文甲○○犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑貳年陸月；扣案之小刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○之原為配偶關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，甲○○明知本院於民國109年7月27日，核發109年度家護字第179號通常保護令，裁定令甲○○不得對乙○○實施家庭暴力行為，不得對乙○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話及通信之行為，保護令有效期間為1年2月。詎甲○○因對乙○○於110年3月10日晚間報警乙事不滿，竟於同年月11日10時許，基於違反保護令、傷害、恐嚇危害安全、剝奪他人行動自由及強制等犯意，至乙○○位於南投縣○○鎮○○路0段000巷0號1樓住處外，趁乙○○打開大門要外出時，趁隙衝進該住處後隨即把大門關上，並把乙○○推倒在地，隨即坐在乙○○身上，並對乙○○怒稱：「昨天晚上為什麼這樣對我（指報警乙事），害我很沒面子」等語，旋將小刀橫架在乙○○之喉嚨，再將小刀之刀刃伸入乙○○口腔內及牙齦附近，以此等加害生命、身體方式恫嚇乙○○，致乙○○因而心生畏懼；復接續前揭犯意，以小刀劃傷乙○○左手手腕背部，並徒手數次掐住乙○○之脖子，嗣後甲○○再強行將乙○○拉到1樓房間內，將房門上鎖，再把乙○○推倒在地，過程中乙○○因持續掙扎，甲○○、乙○○均有流汗，甲○○把自己身體全身衣服脫光後坐於床邊，並強行將乙○○上半身之物脫光後，將乙○○之頭部強行夾其於兩腿之間，以此強暴方式使乙○○行無義務之事；乙○○因而受有臉部多處擦挫傷、紅腫瘀青、頸部多處擦傷及挫傷、頸部掐痕、咽喉擦傷、喉嚨疼痛、右側後背擦傷及挫傷、右側後背腫痛、左側前臂撕裂傷、右手挫傷、右側手背瘀青、右腳挫傷、右腳背瘀青、喉嚨出血及咽喉挫傷之傷害（甲○○涉犯傷害部分業經撤回告訴，不另為公訴不受理，理由詳如後述）；嗣因鄰居察覺聲響過大，於同日10時15分許報警處理，經警於同日10時25分許到場破門將甲○○壓制予以逮捕，乙○○始得恢復行動自由，以此非法方式剝奪乙○○行動自由，並經警當場扣得甲○○供犯罪所用小刀1支。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力，如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人即告訴人乙○○於警詢時所為之證述，核屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，並無法定例外之情形，依前揭說明意旨，則證人乙○○於警詢時之陳述應無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又除前開證人乙○○於警詢時之證述外，其餘用以認定本案犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意有證據能力（見院二卷第
215、325頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，應認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭供述證據資料，均有證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告於審理中就前揭犯罪事實坦承不諱（見院二卷第222-225、333-334頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查中指訴情節大抵相符，復有○○派出所110年3月11日職務報告、密錄器影像擷圖13幀暨扣押物品照片1幀、○○○○醫院受理家庭暴力事件投縣衛醫診字第1538041101號驗傷診斷書、○○耳鼻喉科診所110年3月11日診斷證明書、南投縣政府警察局○○分局○○派出所當事人酒精測定紀錄表、本院109年度家護字第179號通常保護令、扣押物品照片4幀附卷可稽（警卷第1、20-29、34-35頁，偵卷第7-8頁），及扣有小刀1把在案為證；足徵被告前揭任意性之自白與事實相符，被告犯行堪以認定，本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，謂家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1項定有明文。又家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，易言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。查本件被告於前揭時地，持小刀恫嚇告訴人，並以前揭剝奪行動自由、強制方式，妨害告訴人之行動自由，核屬對告訴人實施身體、精神上不法侵害行為。
㈡是核被告所為，係違反家庭暴力防治法第61條第1款、第2款
之違反保護令罪、刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第305條恐嚇危害安全罪、同法第304條第1項強制罪。又公訴論罪法條雖未引用刑法第305條，惟於起訴書之犯罪事實，已記載被告對告訴人怒稱害我很沒面子等語，並因之持扣案小刀刀刃伸入告訴人口腔等行為，是被告所為加害告訴人生命、身體之恐嚇犯行，即屬本案起訴犯罪事實範圍內，僅係法條漏未引用，本院自應一併審理；又被告所為本案恐嚇危害安全犯行，係告訴人案發前曾就被告家暴行為報警處理，因而心生不滿，遂為報復告訴人所為，並非為達剝奪告訴人行動自由目的所實施，應另獨立論罪，附此敘明。㈢又被告先後對告訴人恐嚇危害安全、違反保護令等犯行，各
行為間係基於單一犯意，於密接之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，均應評價為接續犯之包括一罪。
㈣另被告所為違反保護令、恐嚇危害安全、強制及剝奪他人行
動自由等犯行，均係於基於同一犯罪原因，於密接之時間，在相同之地點，彼此穿插實施，行為間局部同一，應屬以同一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之剝奪行動自由罪論處。
㈤又辯護人另以被告長期患有精神疾病，並於案發前曾飲酒，
故於本件被告於行為時，以達於不能辨識行為違法或欠缺辨識行為能力，應依刑法第19條減輕其刑云云；然按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。準此，前揭規定係因精神障礙之人對行為違法性內容之認知較一般人為低，縱予以處罰，亦無法達到刑罰教育之目的，方有減刑或不罰之規定。經查，就被告於案發當時之精神狀態，業經本院於審理中囑託衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果略以：「綜合陳員過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，陳員的精神科臨床診斷為主要診斷為酒精濫用及非特定情緒障礙症；參照案發時之員警秘錄器影片，陳員當時雖在酒精影響下，呈現情緒控制不佳，說話大聲及動作較大的狀況，但仍可以分辨進入的是員警，能與警方進行對話，即便過程不全然友善，但未有脫離現實的言行。可以瞭解員警指示：如執行清洗、穿上衣物，提出自身需求：例如擦拭臉上之辣椒水、取下手銬及擦眼鏡等，顯然對於外在事務之知覺理會與判斷作用並無明顯的減損，其犯行應與其積累的憤怒與不滿情緒較為相關。因此，鑑定認為，陳員於犯行當時並未受到上述精神障礙的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力達到顯著降低或完全喪失的程度。」等節，此有衛生福利部草屯療養院草療精字第1110000744號函暨檢附精神鑑定報告書（見院二卷第135-145頁），本院又斟酌上開鑑定機關係專業之醫療機構，並參酌訪談被告之過程，被告先前就診資料、心理及精神狀態評估之鑑定方式及程序，並無不當或顯然悖於常理之情形，足認上開鑑定結果堪予採信；是本院認被告對於本案犯行確有認識，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無欠缺或減低之情形，故無前揭規定減輕其刑或不罰之適用，則辯護人前揭所辯，實難可採。㈥爰以行為人責任為基礎，爰審酌被告前於109年間，因家庭暴
力案件，遭本院判處拘役執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷為證，仍不知警惕，僅因與告訴人於案發前有所爭執，而告訴人報警處理因而心生不滿，即無視法院核發保護令禁令之公權力，遂行本案前揭犯行，且被告至告訴人住處而妨害告訴人之自由，分別以小刀橫架於告訴人頸部、伸入告訴人口腔等行為恫嚇告訴人，其前揭犯行危險性極高、手段甚為惡劣，已造成告訴人身體、精神上嚴重侵害，所為實應予以嚴加非難；惟考量被告於犯後坦承不諱，另與告訴人達成無條件和解等節，此有和解書為證，堪認被告犯後態度尚可，暨被告於審理中自陳高職畢業之智識程度、經濟狀況勉持、務農、子女均已成年等家庭生活情況，兼衡被告本案犯行之手段、目的、方式等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、沒收部分：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案小刀1把，屬被告所有，且作為本案犯行使用，業據被告於審理中供承在卷（見院二卷第216頁），核屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
貳、不另為公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○因對乙○○報警之事不滿，乃基於殺人之犯意，於110年3月11日10時許，至乙○○位於南投縣○○鎮○○路0段000巷0號1樓住處，趁乙○○移動機車剛打開大門要外出之際衝進該處後隨即把大門關上，並把乙○○推倒在地，甲○○坐在乙○○身上面對乙○○，先以自製小刀之刀刃劃傷乙○○左手手腕背部，又將自製小刀橫架在乙○○之喉嚨，再以自製小刀之刀尖伸入乙○○口腔內及牙齦附近，接續數次用手掐住乙○○之脖子，並將乙○○拉到1樓房間內，將房門上鎖，把乙○○推倒在地，再將乙○○頭在夾於其兩股之間，而乙○○因過程中與甲○○拉扯、掙扎而受有臉部多處擦挫傷、紅腫瘀青、頸部多處擦傷及挫傷、頸部掐痕、咽喉擦傷、喉嚨疼痛、右側後背擦傷及挫傷、右側後背腫痛、左側前臂撕裂傷（3X0.5公分）、右手挫傷、右側手背瘀青、右腳挫傷、右腳背瘀青之傷害，乙○○之口腔則受有喉嚨出血、咽喉挫傷之傷害；因認被告涉犯認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判決意旨參照）。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。再者，刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。又以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院20年度非字第104號及51年度台上字第1291號判決、100年度台上字第2203、2821號判決意旨參照）。末按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意為斷（最高法院100年度台上字第4361號判決意旨參照）。是以，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位等一切情狀，本於經驗法則及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。
三、訊據被告固坦承有前揭傷害告訴人等犯行，惟堅決否認有何殺人之犯行，並以其於案發時因飲酒後情緒失控，為恐嚇告訴人，方以小刀對之為前揭傷害行為，非係出殺人之犯意等詞置辯，經查：
㈠被告於110年3月11日10時許，分別持刀或徒手以前揭方式攻
擊告訴人，並致告訴人受有臉部多處擦挫傷、紅腫瘀青、頸部多處擦傷及挫傷、頸部掐痕、咽喉擦傷、喉嚨疼痛、右側後背擦傷及挫傷、右側後背腫痛、左側前臂撕裂傷（3X0.5公分）、右手挫傷、右側手背瘀青、右腳挫傷、右腳背瘀青之傷害等節，業據被告於審理中坦認不諱，核與證人即告訴人偵查時之證述相符，復有○○派出所110年3月11日職務報告、○○○○醫院受理家庭暴力事件投縣衛醫診字第1538041101號驗傷診斷書、○○耳鼻喉科診所110年3月11日診斷證明書，並扣有小刀1把在案可佐，則此部分事實，首堪認定。
㈡依告訴人於偵查中之證述：「問：根據驗傷診斷書，你的左
手有3*0.5公分的撕裂傷，是否就是你方才稱被告用都把你的左手劃傷部分？（答：是。他是用水果刀割的。其他的傷害都是掙扎過程中受傷的）」、「（問：案發過程？）答：...並把刀子插入我的嘴巴裡刀尖在我的右下牙、附近，沒有很深...」等語明確，依前揭證述，可知被告雖以小刀伸入告訴人之口部，及持刀劃傷告訴人之手部，然其餘多數傷害均非被告持刀攻擊所致，而係被告與告訴人肢體拉扯所造成，是被告雖將小刀伸入告訴人口部，然依其客觀行為、插入口部之位置及本案小刀之長度，尚難憑此遽認被告有殺害告訴人之犯意；復依告訴人於偵查中證述：「我覺得他不是真的要殺我，他只是要嚇嚇我」，及告訴人所受之傷勢多數非屬刀刃所造成等客觀情節，益徵被告應無致告訴人於死地之真意。
㈢又依本件客觀案發過程，被告係趁告訴人離家之際，於告訴
人住處之1樓為持刀傷害告訴人之犯行，並以刀插入告訴人口部，再將告訴人拖入住處之房間內，再持前開小刀劃傷告訴人之手臂，並將告訴人壓制於該房間內，嗣後警方到場始破壞房門後進入等節，業經被告自承在卷，核與證人乙○○於偵查中之證述情節相合，另依○○派出所110年3月11日職務報告所記載，警方係於案發日10時15分許接獲報案，旋即趕往現場，於同日10時25分進入該房間內壓制被告等情甚明（見警卷第1頁），互核前揭證述情節及員警之職務報告，可知被告於案發時先係於告訴人住處1樓攻擊告訴人，嗣後再將告訴人強行拖入房間內，而前開期間內，被告至少已壓制告訴人數十分鐘之久，期間內被告雖曾將小刀刀刃置入告訴人口部，並持刀劃傷告訴人之手部，然於前開告訴人已遭被告壓制之期間內，被告未再持小刀攻擊告訴人，亦未造成告訴人身體有穿刺傷等傷害，則被告真否有致告訴人於死地之決意，實非無疑；另以，告訴人因之而受有前揭傷害，然所受傷之部分除喉嚨、咽喉部分，多非人體重要部分，且傷勢非重，而喉嚨及咽喉部所受傷勢非深，是由告訴人所受之傷勢，可知被告傷害告訴人所用之力道非重，所造成之傷害程度亦非屬已危及生命不可挽救之傷勢，則被告應無致告訴人於死之故意；況若被告真有致告訴人於死之犯意，則於告訴人已遭被告壓制而陷於難以防衛狀態下，被告以本案小刀加重力道攻擊告訴人喉嚨、咽喉，即會造成告訴人高度死亡或重傷之可能結果，然被告於將告訴人帶入房間後，即未再持本案小刀攻擊告訴人頭、頸部等重要部位，亦足認被告於案發當時並無殺人或重傷害之犯意；從而，公訴意旨認被告持刀攻擊告訴人行為，係基於殺人之犯意，尚有誤會。
㈣又起訴意旨雖以被告於偵查中之自白，作為被告涉有前揭殺
人未遂之證據，而被告確於警詢、偵查時供稱：當時是有想要殺告訴人等語，然其偵查之自白是否可採，仍須視依其他調查證據之結果是否與事實相符，始得認定其犯罪，否則即尚難以被告之自白作為認定犯罪之唯一基礎。本件被告並無殺害告訴人之犯意，業如前述，又被告於審理中復以：其當時因飲酒後情緒激動，當日回答警察、檢察官均係氣話，其持刀只是要去嚇告訴人，並無殺害告訴人之真意等語；查被告於警方到場後情緒甚為激動，遭警壓制逮捕後，經警方施以酒測，測得吐氣酒精濃度0.46MG/L等節，此有被告酒精測定紀錄表、○○派出所110年3月11日職務報告在卷可佐，足認被告前揭所辯，並非全然無稽，則前開自白，是否出於清楚意識下或係基於情緒失控所為之陳述，並非無疑，則前開自白之憑信性應有不足，本院自無從僅以此供述而遽認其具有殺人之犯意。
㈤綜衡前述被告與告訴人之關係、本案衝突發生之起因、被告
使用之凶器、攻擊部位及下手力道之輕重及告訴人之傷勢等情，尚難論斷被告於行為時，有殺害告訴人之故意，是依罪疑惟輕原則，自僅得認定被告主觀上係基於傷害之意思為本案犯行，而無從逕以殺人未遂罪責相繩。
㈥又按刑事判決得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用
之法條者，以科刑或免刑判決為限，判決公訴不受理或不另為公訴不受理之諭知，自無變更起訴法條之可言（參最高法院98年度台上字第3899號刑事判決意旨）。則被告持刀攻擊告訴人成傷部分，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告就此部分涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，業如前述，惟此部分業經告訴人撤回告訴，則依前揭說明，自毋庸變更起訴法條。
四、復按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查，被告所涉犯之前開傷害罪嫌，依同法第287條之規定，須告訴乃論，茲因告訴人具狀撤回本件告訴，此有撤回告訴狀在卷可佐（見偵卷第34頁），依前開說明意旨，原應諭知不受理之判決，惟被告此部分傷害犯行，與被告前揭經論罪科刑之剝奪行動自由部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴；檢察官林孟賢到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 楊國煜
法 官 顏紫安法 官 劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 綺中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條第1款、第2款違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。