臺灣南投地方法院刑事判決110年度訴字第280號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 丁金山選任辯護人 蔡志忠律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第823號），被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主 文丁金山犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
事實及理由
一、犯罪事實：丁金山明知坐落南投縣○○鄉○○段000○000地號土地（下稱本案土地），為中華民國所有，由國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場（下稱福壽山農場）管理，且核定為水土保持法所稱之山坡地，未經所有權人或管理權人同意，不得擅自墾殖、占用。丁金山無合法使用權限，竟未經福壽山農場之同意，基於非法墾殖、占用之犯意，自民國106年10月間某日起，擅自占用系本案土地陸續種植蔬菜（占用上開125地號土地面積：1916.5平方公尺，占用上開128地號土地面積：3708.6平方公尺），惟未致生水土流失之結果。
二、證據名稱：㈠被告丁金山於本院審理時之自白。
㈡證人即福壽山農場技術工梁智翔於警詢時之證述。
㈢土地建物查詢資料表、行政院農業委員會水土保持局山坡地
範圍查詢結果、南投縣政府109年8月31日府地測字第1090199168號函及所附會勘成果圖及占用面積表、福壽山農場106年11月15日存證信函、南投縣埔里地政事務所107年7月23日土地複丈成果圖、華岡四區土地爭議協調會會議紀錄、遭占用案情說明、空拍圖、南投縣政府109年8月13日府農管字第1090188223號函暨所附會勘紀錄、會勘現場照片。
三、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項
前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。
㈡水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失之
結果為必要，如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院第102年度台上字第638號判決意旨參照）。本案被告固有在本案土地上墾殖及占用之行為，然尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢本案被告自106年10月間某日起開始墾殖、占用本案土地之行
為，係繼續侵害本案土地水土保持法益，應僅成立單純一罪。
㈣被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，然並未致生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤本院審酌：被告未經管理執行機關同意，擅自墾殖、占用公
有山坡地，造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，並影響國土之保育，有害山坡地之管理與維護，所為實不可取。惟念及被告犯後坦承犯行，並與告訴人調解成立，且業已依調解成立筆錄之約定履行，點交返還占有之土地，並給付相當於租金之不當得利新臺幣(下同)9萬9845元完畢，此有本院調解成立筆錄可稽，並據告訴代理人於審理時陳述在卷（見本院卷第209、210、248頁），犯後態度尚稱良好；併考量本案占用之面積、期間；被告之素行、犯罪之動機、目的、手段暨其自述國小畢業之智識程度，經濟狀況勉持，務農，與配偶同住，小孩均已成年，目前因車禍腿部受傷，左腿截肢，右腳骨膜受傷，無法行走，需仰賴輪椅行動，由配偶打工彌補家用之家庭生活及經濟狀況（本院卷第249頁）等一切量刑事項，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告最近5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在可佐，其因一時失慮致罹刑典，於犯後坦承犯行而有悔悟之心，且已依調解成立筆錄之約定，返還占有之土地，並給付相當於租金之不當得利完畢，業如前述，足見被告有補過之舉，信其經此偵、審程序後，當能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又本院為達使被告深切儆省之目的，並加強約束其行為，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內向公庫支付3萬元，期能促其知所警惕，確實記取本次觸法之教訓。惟倘被告未能依執行檢察官指揮向公庫支付上開金額，且情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告。
四、被告已與告訴人調解成立，調解內容其一即是給付告訴人其占用本案土地期間相當於租金之不當得利，且被告業已履行，業如前述，是被告占用本案土地期間之犯罪所得若予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
五、依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，判決如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官林孟賢提起公訴暨到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第三庭 法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉芳竺中 華 民 國 111 年 12 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。