臺灣南投地方法院刑事判決110年度重訴字第7號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 王天理選任辯護人 林逸夫律師（法律扶助律師）被 告 王主文 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鄉○○巷00○0號（在押）選任辯護人 葉憲森律師（法律扶助律師）上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1069號），本院判決如下：
主 文甲○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強盜殺人罪，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。應執行有期徒刑貳拾參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權拾年。扣案如附表一編號1所示之物，沒收之。
乙○○共同犯強盜致人於死罪，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表二編號1所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟未經許可，基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國103年間某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之人，取得如附表一編號1所示具殺傷力之非制式手槍1支及具殺傷力之子彈4顆而非法持有之。
二、甲○○與乙○○為兄弟，於110年2月13日中午某時，共同前往南投縣○○鎮○○街000號民宅賭博財物，其等因賭博而對劉秋鎮心生不滿，竟共同意圖為自己或他人不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於同日下午3時2分許，由甲○○持足供兇器使用之如附表一編號1所示具殺傷力之手槍及具殺傷力之子彈4顆，由乙○○持足供兇器使用之如附表二編號1所示之辣椒水，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○○，再共同前往上開民宅，抵達後並將該車輛以車頭朝南投縣埔里鎮西康路方向停放於該民宅外，先由乙○○持辣椒水於該民宅內噴灑，致使屋內之劉秋鎮、己○○、丙○○及丁○○等人因而離開該民宅以避免吸入刺激性之氣體而無法抗拒，乙○○即趁隙拿取該處桌上之劉秋鎮所有之現金新臺幣（下同）3萬元，並由甲○○駕駛上開小客車在外接應並搭載乙○○，該車繼而於南投縣埔里鎮北平街與西康路交岔路口迴轉，再沿南投縣埔里鎮北平街將該車駛回停放於前開民宅之斜對面。詎甲○○與乙○○見出逃之劉秋鎮，即下車聯手毆打劉秋鎮，欲趁隙自劉秋鎮褲子兩側口袋強取現金，而乙○○見甲○○持上開手槍與其共同強盜劉秋鎮，主觀上雖未預見甲○○會以該手槍殺害劉秋鎮，然客觀上應能預見甲○○因欲強取現金極有可能持槍殺害劉秋鎮，竟仍承前與甲○○共同攜帶兇器強盜之犯意聯絡，持續與甲○○共同毆打強盜劉秋鎮，然甲○○因見劉秋鎮奮力抵抗及當時情境激化之下，明知所非法持有之手槍及子彈均具有殺傷力，且人之胸腔內有重要臟器，以該槍枝裝填子彈射擊人身，足使人喪失生命，竟將前開共同攜帶兇器強盜之犯意提高為強盜殺人犯意，自其腰間取出上開手槍朝劉秋鎮左前胸壁近距離射擊，將子彈射入劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3000毫升，最後子彈射入劉秋鎮第7節胸椎椎體內，經送醫急救，仍於同日下午4時32分，因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡。而乙○○於劉秋鎮倒下無力抗拒後自其褲子兩側口袋強取現金10萬元，再由甲○○駕駛上開小客車搭載乙○○往南投縣埔里鎮仁愛路方向逃逸。嗣經警報臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦始循線查獲上情，並扣得如附表一、二所示之物。
三、案經庚○○告訴及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察官檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查被告乙○○、證人謝雨璇、戊○○、己○○、丙○○及丁○○等人於警詢中之證述，屬於被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在，被告甲○○及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見院一卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第378頁），則依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，是認上開證據，無證據能力。
㈡證人丙○○之偵查中證述之證據能力部分：
⒈又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年度台上字第75號判決意旨參照）。另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第3651號判決意旨參照）。又按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。②未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。③被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。④系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度台上字第757號判決意旨參照）。
⒉查證人丙○○於偵查中之證述，已依法具結（見偵二卷第72頁
），且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及上開說明，自認證人丙○○於偵查中所為證述，具有證據能力。另查檢察官雖聲請對證人丙○○進行交互詰問，然證人丙○○經本院傳喚多次未到，拘提亦無所獲，是證人丙○○在客觀上不能接受被告甲○○及其辯護人之詰問，況被告甲○○及其辯護人均未聲請傳喚證人丙○○，可認係捨棄對質詰問權之行使，並無不當剝奪被告甲○○之詰問權，且此證人丙○○實際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人丙○○偵查中證述之證據能力，業如上述。是被告甲○○之辯護人主張證人丙○○偵訊中之證述，因未予被告甲○○以反對詰問、對質詰問之機會，故主張證人丙○○偵訊中具結證述之詞，並不具證據能力（見院二卷第66頁），容有誤解。本院認證人丙○○於檢察官偵訊時具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。以下除上述㈠㈡外，採為判決基礎之被告甲○○及乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告2人及其等辯護人（見院一卷第378頁）表示對於證據能力均無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告2人及其等辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告2人及其等辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈣末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○雖坦承曾於事實一所示時間，非法持有上開手槍及子彈，及事實二所示時間，持附表一編號1所示手槍，與被告乙○○共同前往埔里鎮北平街225號民宅，暨於同日下午，在上開地點斜對面與被告乙○○2人因故與被害人劉秋鎮發生肢體衝突，被害人劉秋鎮於過程中遭其所持手槍所擊發之子彈射入左胸壁，造成左上肺葉槍傷及胸主動脈出血，於同下午4時32分而死亡等情（見院一卷第374至377頁），惟否認涉有強盜殺人犯行，辯稱：我不是故意要給他死的，我是緊張，是槍枝走火，我不知道乙○○有拿劉秋鎮桌上的3萬元，我有拿槍出來，可是沒有朝劉秋鎮擊發，我只開一槍，對於劉秋鎮左胸中彈我也沒有爭執，我沒有拿劉秋鎮褲子兩側的10萬元，我也沒有看到乙○○拿等語（見院一卷第374至377頁）；被告乙○○雖坦承於事實二所示時間、地點，持辣椒水強盜被害人劉秋鎮財物及與被告甲○○共同毆打被害人劉秋鎮，惟否認涉有致被害人劉秋鎮於死犯行，辯稱：我承認強盜罪，殺人部分我否認，因為我跟他吵架，是被害人先惹我的，是我弟弟甲○○帶槍我不知道，我也沒有看到被告甲○○拿出槍等語（見院一卷第374頁）。經查：
㈠就犯罪事實一部分
就犯罪事實一部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時（見警卷第7頁、偵二卷第58頁、院一卷第100、374頁、院二卷第90頁）均坦承不諱，並有南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（地點：彰化縣芬園鄉茄荖村芬草路一段291巷口）、扣案槍枝、子彈照片、現場查獲照片及南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份（見警卷第25至29頁、第77頁、第80至90頁）在卷可稽，復有附表一編號1至3所示之物扣案可佐，而可認定。又扣案如附表一編號1至2所示之槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗，其鑑定結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書1份（見偵二卷第218至221頁）附卷可稽。又遺留在被害人劉秋鎮體內之彈頭1顆，經鑑定係已擊發之非制式金屬彈頭乙情，有內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書1份（見偵三卷第36至37頁）存卷可考。被告甲○○所持有上開非制式手槍、子彈均具殺傷力，其上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡就犯罪事實二部分⒈被告甲○○與乙○○於110年2月13日下午3時2分許，由被告甲○○
持手槍及子彈，由被告乙○○持辣椒水，由被告甲○○駕駛上開小客車搭載被告乙○○，共同前往埔里鎮北平街225號民宅，被告乙○○持辣椒水於該民宅內噴灑，致使屋內之被害人劉秋鎮、證人己○○、丙○○及丁○○等人因而離開該民宅以避免吸入刺激性之氣體而無法抗拒，被告乙○○即趁隙拿取該處桌上之被害人劉秋鎮所有之現金3萬元後，再搭乘由被告甲○○所駕駛上開小客車離去；俟被告甲○○及乙○○在上開民宅之斜對面，見被害人劉秋鎮逃出後，竟聯手毆打被害人劉秋鎮，期間被告甲○○自其腰間取出手槍朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離射擊，致被害人劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間有子彈射入，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血約3000毫升，最後子彈射入劉秋鎮第7節胸椎椎體內，經送醫急救，仍於同日下午4時32分，因上開傷勢導致出血性休克宣告急救無效死亡；被告乙○○於被害人劉秋鎮倒下後拿取其所有現金10萬元等情，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時（見院一卷第374頁、院二卷第92頁)均坦承不諱，亦為被告甲○○不爭執（見院一卷第379至380頁），核與告訴人即證人庚○○、證人謝雨璇於偵訊中指述（見偵一卷第40至41頁）、證人戊○○、己○○、丙○○及丁○○於偵訊或本院審理中之證述（見偵一卷第42至47頁、偵二卷第68至70頁、第129至132頁、院一卷第571至587頁、第640至646頁、第647至657頁)大致相符，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（搜索地點：南投縣埔里分局偵查隊）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人己○○指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人戊○○指認）、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00號自小客車）、現場照片、被害人傷勢照片、路口監視器照片、指認照片、南投縣政府警察局埔里分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、勘（相）驗筆錄、臺灣南投地方檢察署檢驗報告書、解剖筆錄、臺灣南投地方檢察署檢察官相驗屍體證明書、南投縣政府警察局埔里分局110年2月25日投埔警偵字第1100003758號函暨檢附相驗照片、法務部法醫研究所110年3月9日法醫毒字第11000010310號函暨檢附毒物化學鑑定書、臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書、檢察官110年2月14日勘驗筆錄、檢察官110年2月17日勘驗筆錄、南投縣政府警察局埔里分局110年2月25日投埔警偵字第1100003598號函暨檢附偵破報告、員警楊俊義110年3月1日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人丙○○指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人丁○○指認）、監視器位置標示圖、車行軌跡資料（車牌號碼0000-00號自小客車）、逃逸路線圖、前往北平街227號前路線圖、路口監視調閱資料及監視器照片、檢察官於110年3月9日提示於證人丁○○之指認照片、南投縣政府警察局埔里分局110年3月9日投埔警偵字第1100004499號函暨檢附刑事案件現場勘察報告、現場照片、解剖照片、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、南投縣政府警察局埔里分局110年3月26日投埔警偵字第1100005964號函暨檢附指紋鑑定書、南投縣政府警察局埔里分局扣押物品清單暨扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書、南投縣政府警察局110年5月11日投警鑑字第110026001號函、內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號鑑定書各1份（見警卷第30至35頁、第51至60頁、第68至76頁、偵一卷第7頁、第39頁、第53至63頁、第69至77頁、第80至89頁、偵二卷第48至49頁、第63至65頁、第83至87頁、第89至93頁、第98至101頁、第106至125頁、第135至181頁、第211至212頁、第215至217頁、偵三卷第36至37頁、第65至69頁）在卷可證，是此部分之事實，應堪認定。
⒉證人己○○於偵訊中及本院審理時均證稱：我那時候跟死者都
在225號内，我在門旁邊；那2個人就進來噴辣椒水，他們不高興就不讓大家玩。他們噴完之後，大家都被嗆到跑到外面去，他們噴完後往市區開車，由頭髮比較長的人開車，全程都是頭髮比較長的人開車的，開一小段又迴轉回來，對方就下車，頭髮比較短光頭的那一個就拿安全帽敲死者，頭髮比較長的那一個就空手打死者，那兩個都有出手拉死者的口袋，要搶死者的錢，安全帽應該是他在現場那一排機車隨手拿的，後來安全帽放到哪裏，我不知道。然後他們搶了約1分鐘，短頭髮的那位就從口袋拿槍出來，拉扯2、30秒後，我有聽到一聲比較小的砰聲，然後二個人就去搶死者的口袋，死者當時是手插口袋不讓他們搶，後來又搶了1分鐘，頭髮比較短的又開了第2槍，第2槍聲音很大聲，鄰居都跑出來看，之後死者就倒在地上，那二個人就把他身上的錢拿走，我確定他們有搶到錢，我確定有千元鈔，大概有一綑5、6萬元以上，他們搶多少我不確定；我說開兩槍是因為聽到兩聲槍聲，我沒真正看到第1槍，但我有看到退膛，再上板機開第2槍等語（見偵一卷第44至47頁、第571至587頁）；證人丁○○於偵訊中及本院審理時證稱：我於110年2月13日下午3時許，有在埔里鎮北平街225號住宅外面；一開始225號內有人在賭博，甲○○及乙○○在225號在門口附近，不知道是誰噴辣椒水，他們要向劉秋鎮借5000元；我覺得他們就是要向劉秋鎮借錢，劉秋鎮不借之後，他們就噴辣椒水，大家就跑出來，那時候劉秋鎮要騎機車離去，二兄弟就開車上前，人就下車，劉秋鎮看他們下車就拿手機打電話，那二兄弟就打劉秋鎮，二兄弟都用徒手打，打之後又向劉秋鎮噴辣椒水，我不確定是誰噴的，噴完辣椒水之後就聽到不知道是誰開一槍，劉秋鎮就倒地；開槍前劉秋鎮是站著，他被開槍後才倒下。劉秋鎮的左手臂有血跡的原因是因為他想要用左手去護住他褲子右邊口袋的鈔票，所以左手臂才會染到血跡，應該只是開一槍；劉秋鎮倒下後，是乙○○去拿錢，只有一個人去拿，因為劉秋鎮只有右邊的口袋有錢；我沒看到誰開槍等語（見偵二卷第129至132頁、院一卷第647至657頁）；證人丙○○於偵訊中證稱：110年2月13日當天是過年，大家在225號那邊賭博，我在建築物比較深處喝酒，甲○○、乙○○進來2次，第1次我沒有看到，人家跟我說他們要借錢但沒人要借，第2次進來就噴辣椒水，裡面的人因此都出去外面，二個兄弟就開車好像到西康路口再回轉回來，死者在225號斜對面看到他們，被告2人在車上跟死者講話，好像要借錢，死者不知道講了什麼話，副駕駛座的哥哥聽了話好像不高興，就打開車門下車，駕駛座的弟弟也下車，二個人打一個，哥哥開車門下來先打，弟弟也接著打。當時打人的地點是在車子的後面；我看到的是甲○○、乙○○全程徒手毆打死者，死者被打到躺在地上，哥哥跟弟弟都伸手要向死者的褲子口袋要拿錢，死者護著口袋，弟弟就拿槍朝躺在地上的死者開搶。後來開完槍後，他們各從死者口袋拿錢後就離開現場；弟弟就是甲○○，哥哥就是乙○○等語（偵二卷第68至70頁）；證人戊○○於偵訊及本院審理時證稱：一開始我聽到像鋁箔包的爆破聲，當時我沒有特別在意，隔不到5分鐘，我就出門去看狀況，我看到有一個人右手拿手槍準備駕車要離開，等到他離開時，我就看到受傷者側躺在地上等語（見偵一卷第42至43、院一卷第640至646頁），均核與被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問時供稱：我當時於110年02月13日約中午從家中出發，先前往南投縣○○鎮○○街000號那邊要賭博，當時在那邊的賭客因為中午休息時間，都要離開，所以我與我哥乙○○就先離開，而到14時30分左右再度返回該賭博現場；槍是之前大約我17歲時，我一個忘記名字的朋友給我的。從17歲持有到現在約
5、6年了，我都藏放在別人的田間，並用袋子包起來。乙○○他有看過我打過手槍；對方這幾天都有詐賭；我們跟劉秋鎮不知道為什麼我們就吵了起來，我們離開經過他，就2、3人在那邊，我就把門窗搖下來，劉秋鎮就說要這樣難看就對了，開過去時劉秋鎮就把我們的車擋下來，人很多就打起來，我哥被拉下車打，車門沒有鎖；辣椒水是我哥哥買的；改造手槍，我帶在身上防身，我自己先前往我家附近的田間，先把我預藏在那的槍取出來，再返回家中，然後再與我哥一同出發前往埔里。我没放在車上，我插在腰間；乙○○拿取現金3萬元這部分我不知情，我跟乙○○一起去沒錯，乙○○進去我在外面等，後來才進去看，已經吵起來，我自己沒有拿現金等語（見警卷第4至10頁、偵二卷第28至31頁、第184至187頁、偵聲卷第29至31頁）、被告乙○○於偵訊中及本院準備程序中供稱：我跟我弟弟說他們出老千，莊家拿東西打我們，然後就在裡面起口角，莊家說不要讓我們走，要撂人打我們，我們從裡面打到外面，我的手被他拿椅子打，我當時有還手回去；我在民宅裡有噴一點點辣椒水，外面都是我弟弟噴的；我有跟甲○○一起去埔里那邊，有帶辣椒水，因被害人詐賭掉出來起爭執；打架時錢從被害人右側口袋掉出來，我有撿起來要還被詐賭的老人家，但我找不到人，我就害怕上車走；劉秋鎮出老千，當天我與甲○○去南投縣○○鎮○○街000號賭博玩十點半，玩完後輸錢，我們就去借錢，然後與甲○○回去南投縣○○鎮○○街000號，有人撞到劉秋鎮，然後牌掉下來，才發現劉秋鎮有出老千，我與甲○○要把全部人輸的錢討回來，我被人家拿椅子打到我的手，當我噴辣椒水的時候，我弟弟甲○○都在裡面等語（偵二卷第24至27頁、偵三卷第50至52頁、偵聲卷第35至37頁、院一卷第33至36頁)大致相符。
足認被告甲○○、乙○○於上開時間確因賭博而對被害人劉秋鎮心生不滿，遂於事實二所示時間、地點持上開兇器共同前往上開民宅，以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮之上開現金應屬無訛。然被告甲○○雖辯稱不知被告乙○○曾進入上開民宅噴辣椒水並拿取被害人劉秋鎮財物等語、被告乙○○辯稱不知被告甲○○攜帶手槍等語，然查被告甲○○供稱：我拿槍出去是因為前幾天有糾紛，是賭博有糾紛等語（見院一卷第100頁、院二卷第90頁）、被告乙○○供稱：去賭博之所以要帶辣椒水，是因為他們先恐嚇我，都是那一天的事情等語（見院一卷第122頁），如被告甲○○與乙○○未事先謀議分別攜帶兇器共同前往上開民宅強盜，焉有離開上開民宅後，再持上開兇器共同前往上開民宅之可能，足認被告甲○○、乙○○於110年2月13日下午3時2分許，前往上開民宅時，已謀議攜帶兇器共同前往上開民宅強盜甚明。被告2人上開所辯，均屬事後卸責之詞，顯不足採。
⒊至被告甲○○於本院準備程序時雖係供稱：我不是故意要給他
死的，我是緊張，是槍枝走火，我承認過失致人於死等語（見院一卷第374頁）。惟按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。然查，被害人劉秋鎮經解剖鑑定後，發現死者左前胸壁有一處子彈射入口，距離胸中線9公分、距離頭頂39公分、距離腳跟128公分，射入口徑0.8公分，射入口周圍燒灼輪2x1公分，外圍橢圓形火藥煙暈4x2.5公分；其主要致命傷為槍傷，射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸壁第3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔内積血約3000毫升，最後子彈射入第七節胸椎椎體内；依據左前胸壁表面射入口型態，燒灼輪及橢圓形火藥煙暈，研判為近距離射擊等情，有臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書1份（見偵一卷第82至88頁）在卷可考，核與被告甲○○於偵訊中供稱：起衝突到一半。對方先動手打我，我才開槍射他，我開一槍。我不是故意要射他，當時都抓狂起來等語（見偵二卷第28至30頁)大致相符。又槍彈因具有強大破壞力而為我國法令嚴令禁止非法持有，且人體上半身軀幹內有心肺、主動脈等要害部位，倘遭受槍彈射擊，極易造成臟器維生功能喪失或大量出血致死之結果。而本案子彈1顆之彈頭乃係被告甲○○自被害人劉秋鎮左前胸壁射入，射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸壁第
3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，為近距離開槍，足見被告甲○○開槍之際，係朝被害人劉秋鎮要害部分射擊，並非向身體側邊或四肢周圍射擊，實得認被告甲○○於現場開槍之際，其主觀上乃有意使被害人劉秋鎮發生死亡結果甚明。是被告甲○○上開所辯，與卷內上開證據不合，不可採信。
⒋再按刑法第328條第3項前段強盜致人於死罪，係因犯強盜罪
致發生死亡結果之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件。又所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑（最高法院96年度台上字第270號、106年度台上字第3847號判決意旨參照）。是以，基本犯罪行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所謂「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，並非行為人主觀上有無預見之問題。自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之（最高法院108年度台上字第2765號判決意旨參照）。然查，被告乙○○與被告甲○○於事實二所示時間，因賭博糾紛決議分持辣椒水及手槍，共同前往上開處所對被害人劉秋鎮強盜財物，已如前述，而被告甲○○所持槍彈因具有強大破壞力，且人體上半身軀幹內有心肺、主動脈等要害部位，倘遭受槍彈射擊，極易造成臟器維生功能喪失或大量出血致死之結果，客觀上顯為一般人可得預見，被告乙○○亦知之甚詳。被告乙○○雖對被告甲○○於強盜過程中槍殺被害人劉秋鎮主觀上疏未預見，但客觀情形下，應可預見在其等共同強盜被害人劉秋鎮過程中，被害人劉秋鎮極可能因槍枝而致死，仍執意與被告甲○○共同以上開方式強盜被害人劉秋鎮，並於被害人劉秋鎮因槍擊倒下後強盜其財物，足認被害人劉秋鎮之死亡結果與被告乙○○之強盜行為間確有相當因果關係，故被告乙○○對被害人劉秋鎮死亡之加重結果，應負共同強盜因而致人於死罪責。
㈢綜上所述，本案事證業已明確，被告2人前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日經修正
公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102年度台上字第1305號判決意旨參照）。經查，被告甲○○如事實一所示持有本案槍枝及子彈之時點，係於103年間某時起至為警查獲即110年2月13日止，其持有之繼續行為已在新法施行之後，揆諸前揭說明意旨，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，合先敘明。㈡按刑法第332條第1項所定之強盜而故意殺人罪，屬強盜罪與
殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，祇須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯，且不問先犯者為基本罪抑或相結合之罪（最高法院102年度台上字第3013號、101年度台上字第6566號、92年度台上字第4053號判決意旨參照）。又按刑法第328條第3項及第330條第1項之規定，均為強盜罪之加重法條，苟其一個強盜行為合於上開兩條項之情形時，即屬法條競合，祇應擇其中較重之一法條，予以適用；行為人攜帶兇器強盜致人於死，其致人於死之行為，即已構成第328條第3項之罪名，對於其攜帶兇器，即第330條第1項之情形，自不應再行論處。準此，被告甲○○於上開時間、地點，與被告乙○○共同以上開方式向被害人劉秋鎮強盜財物過程中槍擊被害人劉秋鎮，堪認被告甲○○殺人及強盜之行為間確有緊密關聯，足以顯示被告甲○○於殺害被害人劉秋鎮時，已有以殺人為手段，再行強盜之包括犯意，依上開說明，自應合為一罪予以論處。另被告乙○○所為如事實二所示之攜帶兇器強盜致人於死犯行，雖亦該當刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，惟該罪既與刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪間有法條競合關係，自應適用較重之強盜致人於死罪，而攜帶兇器強盜部分則不另論罪。
㈢是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第332條第1項之強盜殺人罪；被告乙○○所為，係犯刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪。另按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332號、95年度台上字第4738號判決意旨參照）。經查，本院審理時，雖未諭知被告乙○○係涉犯刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪，惟起訴書業已記載被害人遭槍擊死亡之事實，且被告乙○○及其辯護人已就該事實為實質之答辯，從而，本件審理時固漏未告知上開罪名，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈣又按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立
，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續（最高法院87年度台上字第4019號判決意旨參照）。被告甲○○自持有本案槍枝及子彈之始至為警查獲止，應成立繼續犯而論以一罪。非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告甲○○持有如附表一編號1所示之具殺傷力之非制式手槍及子彈4顆之行為，分別屬於單純一罪，而被告以一持有行為，同時持有上開槍枝、子彈，則係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。至起訴意旨固認被告甲○○於事實一所示時地，持有具殺傷力子彈5顆，並持上開手槍對被害人劉秋鎮擊發2發子彈暨持安全帽毆打被害人劉秋鎮等語。然為被告甲○○所否認，而證人己○○於本院審理時證稱：第一槍我沒看清楚，我有看到類似安全帽的東西再往死者的身上打，類似安全帽或是手槍再打我看不清楚等語（見院二卷第577至578頁），則被告甲○○是否對被害人劉秋鎮擊發2發子彈、是否持安全帽毆打被害人劉秋鎮並非無疑。又被害人劉秋鎮經解剖後於其身上取出已擊發非制式金屬彈頭僅1顆，警方現場勘察並未發現其他已發射彈頭或彈殼；另為警採集被告甲○○所駕駛上開小客車右前座下安全帽，並未採得與被告甲○○、乙○○或被害人劉秋鎮DNA等情，有上開解剖報告書、鑑定書及南投縣政府警察局埔里分局110年7月3日投埔警偵字第1100012542號函暨檢附現場勘察報告、現場照片、解剖照片、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各1份（見院一卷第229至299頁)附卷可佐。是並無其他積極證據足認被告甲○○確於事實二所示時間、地點對被害人劉秋鎮擊發子彈2發或持安全帽毆打，是上開起訴意旨，容有合理懷疑之存在，基於罪疑惟輕原則，應為有利被告甲○○之認定，然就上開起訴意旨，與本院上開認定有罪之部分，為事實上一罪，是此部分應屬犯罪事實之減縮，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈤被告2人對於事實二共同攜帶兇器強盜部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，故應論以共同正犯。
㈥另被告甲○○就上揭非法持有非制式手槍及強盜殺人之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告乙○○前因妨害性自主案件，經臺灣南投地方法院以103年
度侵訴字第43號判決判處有期徒刑10月、10月，合併定應執行有期徒刑1年6月確定，於106年1月16日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署104年度執緝字第229號執行卷宗內之檢察官執行指揮書（甲）各1份在卷可稽。被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告乙○○上開所犯與本案均為故意犯罪，且罪質相同，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告乙○○並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告乙○○並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。
㈧另按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。然被告甲○○、乙○○經本院分別送請衛生福利部草屯療養院為被告甲○○、乙○○鑑定其等行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其等行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其等辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，其結果如下：
⒈被告甲○○部分
經該院參酌被告甲○○過去個人生活史與疾病史、家族史及本院提供之相關案情等資料，並對被告甲○○為神經及身體檢查、心理測驗及精神狀態檢查，鑑定結果認為：【綜合王員（即被告甲○○）過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，其主要精神科臨床診斷為輕度智能障礙及焦慮症。其自小發展遲緩、認知功能欠佳，思考簡化、情緒及衝動控制欠佳，國中之後問題行為不斷，多次牽涉司法案件，父親雖為正常智能，但不識字、身體狀況不佳，難以對王員施以適當之教養及行為指導，未成年期間雖曾被保護管束多年，對其行為模式之改變效果有限。王員過去對於壓力事件的回應常是採取「人家打我、我就打回去」的策略；目前則顯得焦慮、退縮。其焦慮症部分主要症狀為情緒容易焦慮及夜眠差，與本案無直接相關，其所稱之安眠藥導致什麼都忘記應屬託詞，臨床上罕見，是選擇性的不記得對自己有利的，不記得對自己不利的事項。整體來說，王員的內在資源不足，外在環境亦難以提供適當支持及行為控制的效果，對於事件回應通常都是直接的行動，難以顧及行為後果。王員雖於本次鑑定過程不甚配合，有刻意表現能力不佳的情形，其雖識字有限，但可至包子店工作數年，雖未考取駕照，但可以騎乘機車及開車，以語音方式操控手機等，顯見其仍有與他人維持互動及學習的能力，其實際能力應較測驗結果佳，應為輕度障礙之程度。王員於會談時呈現的避重就輕、自相矛盾的言談表現，可能是源於其知道自身行為的嚴重性，企圖減輕行為責任的目的，而心理衡鑑現亦呈現類似結果。因此，鑑定認為，王員於犯行當時之辨識行為違法能力並未因上述心智缺陷有所減損，但在依其辨識而行為之能力則因該心智缺陷達到顯著降低，但未及完全喪失之程度】等情，有南投縣政府111年1月5日府社福字第1110006212號函暨檢附被告甲○○身心障礙證明查詢資料表、被告甲○○之健保個人就醫紀錄查詢、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院111年2月9日埔基病歷字第1110020250B號函暨檢附被告甲○○之病歷資料及衛生福利部草屯療養院111年5月30日草療精字第1110006285號函暨檢附被告甲○○之精神鑑定報告書各1份（見院二卷第129至131頁、第215至221頁、第235至495頁、院三卷第99至111頁)在卷可稽。本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告甲○○會談內容、被告甲○○先前就診之病歷資料、本案卷宗資料，佐以被告甲○○之生活史，並對被告甲○○施以精神狀態檢查、心理評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告甲○○於案發當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，堪信被告甲○○於行為時雖具有相當辨識能力，然其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，爰依刑法第19條第2項之規定，就其所為均減輕其刑。
⒉被告乙○○部分
經該院參酌被告乙○○過去個人生活史與家族史及本院提供之相關案情等資料，並對被告乙○○為神經及身體檢查、心理測驗及精神狀態檢查，鑑定結果認為：【綜合王員（即被告乙○○）過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，王員的精神科臨床診斷為主要診斷為輕度至中度智能障礙。其自小發展遲緩、認知功能欠佳，性格衝動，家中僅有不識字的父親未有智能障礙，難以對王員兄弟施以適當之教養及行為指導。因此，王員雖具備一般生活技能及從事簡單非技術性之工作能力，可以知悉行為的違法性，但受限其認知功能缺陷，對於社會情境辨識及問題解決顯有困難，難以預測自身行為的後果。因此，鑑定認為，王員於犯行當時之辨識行為違法能力並未因上述心智缺陷有所減損，但在依其辨識而行為之能力則因該心智缺陷達到顯著降低，但未及完全喪失之程度】等情，有身心障礙證明、南投縣政府110年7月7日府社福字第1100151337號函暨檢附被告乙○○身心障礙鑑定報告及衛生福利部草屯療養院111年1月3日草療精字第1110000029號函暨檢附被告乙○○之精神鑑定報告書各1份（見院一卷第205頁、第313至345頁、院二卷第21至31頁）附卷可稽。本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告乙○○會談內容、本案卷宗資料，佐以被告乙○○之生活史，並對被告乙○○施以精神狀態檢查、心理評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告乙○○於案發當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，堪信被告乙○○於行為時雖具有相當辨識能力，然其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並與前開累犯加重規定，除死刑、無期徒刑外，依法先加後減之。
㈨科刑之說明：
⒈爰以行為人之責任為基礎，逐一審酌刑法第57條所例示各款
事項及其他與被告或其行為有關之一切有利或不利等一切情狀如下，並予全盤考量而為綜合評價：
①犯罪之動機、目的：
被告甲○○、乙○○係因賭博而與被害人劉秋鎮發生糾紛，欲不勞而獲取得錢財，而萌生本案共同攜帶兇器強盜之犯意，以滿足自己或他人不法所有意圖；被告甲○○因被害人劉秋鎮奮力抵抗，竟持手槍近距離槍殺被害人劉秋鎮。
②犯罪時所受之刺激：
被告甲○○、乙○○因上開因素即決意以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮，被告甲○○於強盜過程中因被害人劉秋鎮抵抗而持槍殺害被害人劉秋鎮，難認被告甲○○、乙○○受有何不當之外在刺激始致犯罪，無從為對其有利之考量。
③犯罪之手段：
被告甲○○、乙○○意圖為自己或他人不法所有，於案發時分別攜帶手槍、辣椒水，以便於其等共同強盜，所生危害甚鉅；被告甲○○並於強盜過程，因被害人劉秋鎮抵抗，即以所持有之手槍近距離朝被害人劉秋鎮胸口射擊，視他人生命如草芥，惡性重大。
④行為人之智識程度、生活狀況：
被告甲○○與被告乙○○為兄弟，被告乙○○為長。其等父親年邁，不識字無業，母親為印尼籍，領有中度智能障礙手冊且有癲癇症。被告甲○○及乙○○均領有中度智能障礙手冊，其等父親表示母親頭腦不好無力管教兒子。被告甲○○2歲才會說話及走路，據父親描述其從小就不聽話、對大人的管教常會頂嘴，人際間多主動，常是兄弟中的帶領者。國中特教班結業，國小讀普通班，學習成績欠佳，不識字，國中就讀資源班，上課時間常在校園各處遊走、常有行為問題衝突、頂撞師長、遲到及曠課等，固定有替代役陪伴就讀。被告甲○○表示家裡狀況不好，父母身體也不好，需要他人照顧，「我們從小頭腦不好、同學看我們不起、全部人都打我一個、沒人管我們」，並認為道上兄弟「看我可憐、幫助我」。被告甲○○常與住家附近的友人出遊，朋友多有毒品使用史，被告甲○○因此短暫接觸毒品，直到父親發現制止才停止。結業後曾至父親友人的包子店擔任搬運工，持續約2、3年，自行騎腳踏車或騎機車上班。也曾經到台北跟叔叔從事油漆工作，但工作能力不佳、無法適應而返回魚池，之後仍偶而北上到工地做簡單工作，或與父兄不定時在香菇廠工作，可以自行設鬧鐘起床，可以協助家事、偶而看電視或手機遊戲，會使用語音操控手機，有上開被告甲○○精神鑑定報告書附卷可考；而被告乙○○從小頭腦就不好，吃軟不吃硬，若硬碰硬可能就會動手，所以在管教態度上，若遇到被告乙○○在氣頭上，就會軟一點。被告乙○○與被告甲○○感情很好，常常一起行動，但大多時候是弟弟帶頭，被告乙○○相對無判斷力。家中為低收入戶，經濟主要仰賴杜會福利津貼，及母親偶而到香菇寮工作的收入。被告乙○○與女友育有一子，但女友目前失縱，兒子目前由女友之曾祖母照顧，父親會提供部分費用。整體而言，家庭支持度系統薄弱；被告乙○○出生發展史較一般人遲緩，2歲才會走路，2歲半才會叫爸媽。據父親描述其容易被騙、吃軟不吃硬、衝動。國中特教班畢業，成績欠佳，就學期間常有人際衝突，多由替代役陪伴就讀，實際上學習效力不佳，也不太識字。入伍當天被驗退、未服役。畢業後曾至親戚家中學習油漆工作，但無法勝任，也曾跟隨父親在香菇寮做簡單工作。自述目前在香菇工廠任職達6、7年，工作内容為拔香菇頭及分類香菇，常因分類錯誤遭老闆責罵，月薪約3萬多，自留4至5千元，其餘交給父母，有被告乙○○上開精神鑑定報告可證，經核與被告甲○○於本院審理時自稱國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為低收入戶及從事油漆工作（見院二卷第92頁）、被告乙○○為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為低收入戶及從事採菇工作（見院二卷第92頁）均相符。
⑤行為人之品行：
被告甲○○於104年、108年間，曾先後犯妨害性自主、傷害案件，嗣並經法院分別判處有期徒刑2月，緩刑2年、拘役30日確定等情，有臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表1份附卷可參；被告乙○○前於103年間因妨害性自主案件，經臺灣南投地方法院以103年度侵訴字第43號判決判處有期徒刑10月、10月，合併定應執行有期徒刑1年6月確定，於106年1月16日縮短刑期執畢出監等情，有前開前案紀錄表可佐（累犯部分不重複評價），足見被告2人素行並非良好。
⑥犯罪行為人與被害人之關係：
被告甲○○、乙○○與被害人劉秋鎮曾於上開地點賭博財物，被告2人雖供稱遭他人詐賭，惟並無證據可佐，堪認被害人劉秋鎮與被告2人間應無任何糾紛或仇恨存在。
⑦犯罪行為人違反義務之程度：
被告甲○○係故意作為犯，未涉及過失犯之注意義務或不作為犯之作為義務違反程度判斷之問題；被告乙○○以上開方式與被告甲○○共同強盜被害人劉秋鎮，不顧現場環境及被告甲○○所持槍枝之危險性，仍與被告甲○○共同為之，致被害人劉秋鎮遭被告甲○○槍擊死亡，所為實屬不該。
⑧犯罪所生之危險或損害：
被告2人以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮，危害甚鉅，而被告甲○○僅因被害人劉秋鎮奮力抵抗，即以所持有之手槍近距離朝手無寸鐵之被害人劉秋鎮胸口射擊致其死亡，惡性實屬重大，對於被害人家屬亦造成莫大之精神上痛苦與遺憾，終身均難磨滅，被告2人復未就被害人及其家屬所受損害為任何實質填補，自無從為量刑上有利之考量。
⑨犯罪後之態度：
被告甲○○、乙○○於案發後畏罪逃離現場，被告甲○○透過親人聯繫警方為警逮補、被告乙○○為警持拘票拘提到案；被告甲○○雖坦承非法持有槍彈犯行，於偵訊中雖曾坦承殺人，惟於本院準備程序及審理時始終否認強盜殺人，企圖推諉卸責；被告乙○○雖坦承強盜犯行，然仍為袒護被告甲○○而避重就輕，暨被告2人迄今仍未與被害人家屬達成和解，是被告2人尚難謂犯後態度確屬良好。
⒉綜上所述，被告2人意圖為自己或他人不法所有，共同以上開
方式強盜被害人劉秋鎮，僅因被害人劉秋鎮奮力抵抗，被告甲○○即持槍近距離射擊手無寸鐵之被害人劉秋鎮致其死亡，被告乙○○再俟機強盜被害人劉秋鎮財物，侵害被害人劉秋鎮之生命法益及財產法益，更使被害人之家屬痛失至親，所受傷痛無法彌補，所生危害甚鉅。兼衡上述被告2人犯罪動機、目的、與被害人關係、犯罪所受刺激、行為手段、犯罪所生危險及損害、被告2人生活狀況、品行、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，及參酌檢察官、告訴代理人及被害人家屬請求量刑之意見，爰分別量處被告2人如主文欄所示之刑，並就被告甲○○所犯罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨就被告甲○○所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定如主文欄應執行之刑。另依被告甲○○所犯強盜殺人罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權期間如主文欄所示，以示懲儆。
四、沒收部分㈠扣案如附表一編號1所示之非制式手槍（含彈匣1個），係屬
違禁物，且係被告甲○○犯事實一所載犯行持有之物，另為被告甲○○犯事實二所載犯行時所使用；又扣案如附表二編號1所示之物，係被告乙○○犯事實二所載犯行持有之物、被告乙○○自被害人劉秋鎮處所搶得之13萬元，係其犯罪所得，爰依刑法第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告甲○○、乙○○所犯項下宣告沒收。
㈡再扣案如附表一編號2所示之子彈，均因送驗而發射殆盡，僅
餘彈殼部分，另扣案如附表一編號3所示之彈頭係被告甲○○開槍擊發後剩餘之物，為犯罪後所餘之物，而該等物品均不再具備子彈之外型及功能，無殺傷力，爰均不宣告沒收。
㈢而扣案如附表二編號4、5所示之物，雖為被告甲○○搭載乙○○
前往犯罪地點所用，經核全案卷證，尚難認係被告2人犯上開犯行直接所用或預備使用之工具，亦非被告2人犯罪所生之物；扣案如附表二編號2、3所示之物，與本案無關，業據被告2人供述在卷（見院二卷第73頁），爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨略以：被告乙○○，於事實二所示時間、地點，層升
加重強盜犯意而共同基於強盜殺人的犯意聯絡，由被告甲○○見狀即自其腰間取出上開手槍朝被害人劉秋鎮擊發2發子彈，其中1發子彈射入被害人劉秋鎮之左胸，致使被害人劉秋鎮中槍倒地而無法抗拒，被告甲○○與乙○○進而自劉秋鎮褲子兩側口袋強取現金10萬元等語。因認被告乙○○此部分亦涉犯共同強盜殺人罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第4407號、102年度台上字第2024號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告乙○○涉犯共同強盜殺人罪嫌，係以被告甲○○
之供述、證人戊○○、己○○、丙○○及丁○○之證述、埔里醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、本署檢驗報告書、屍體解剖報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、刑案現場照片及解剖照片、南投縣政府警察局刑事案件現場勘察報告、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書及內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號鑑定書、南投縣政府警察局埔里分局110年2月21日偵破報告、員警110年3月1日職務報告所附案發現場監視器標示圖、車行軌跡-車牌查詢結果、前往北平街227號前路線圖、逃逸路線圖（埔里市區往魚池鄉)、逃逸路線圖（埔里市區)及監視器截圖畫面各1份等為其主要論據。
㈣訊據被告乙○○堅詞否認此部分犯嫌，辯稱：我沒有殺人等語
（見院一卷第34頁）。然查，被告甲○○於警詢供稱：後來我見對方人愈來愈多，我就拿出插在我腰間的手槍向被害人劉秋鎮開槍，我哥哥當時站在車旁，殺害被害人劉秋鎮是臨時發生等語（見警卷第4至10頁），核與其於偵訊中供稱：對方說要給我難看，他說要撂人，雙方都有點衝動，因為沒有乙○○的事，我叫他先去車旁邊，我就跟死者打起來，起衝突到一半。對方先動手打我，我才開槍射他，我開一搶等語（見偵二卷第28至31頁）、本院訊問時供稱：我跟我哥哥開車，對方蹌我們說撕破手（台語），我們搖下車窗，我哥哥就下車，他們就拉扯，旁邊有很多人，我一時緊張，下車之後，本來要拿槍嚇死者，不曉得為什麼就擦槍走火，就打到死者等語（見院一卷第43至45頁）大致相符。是依被告甲○○上開所述，足認被告甲○○係於強盜過程中，始持槍槍擊被害人劉秋鎮甚明，難認與被告乙○○就殺人部分有何犯意聯絡及行為分擔。況證人戊○○、己○○、丙○○及丁○○之證述、埔里醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書、本署檢驗報告書、屍體解剖報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、刑案現場照片及解剖照片、南投縣政府警察局刑事案件現場勘察報告、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書及內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號鑑定書、南投縣政府警察局埔里分局110年2月21日偵破報告、員警110年3月1日職務報告所附案發現場監視器標示圖、車行軌跡-車牌查詢結果、前往北平街227號前路線圖、逃逸路線圖（埔里市區往魚池鄉)、逃逸路線圖（埔里市區)及監視器截圖畫面等證據，亦僅能證明被告甲○○與乙○○共同攜帶兇器對被害人劉秋鎮強盜財物，難認被告乙○○與被告甲○○就殺人部分有何犯意聯絡及行為分擔。況被告乙○○與被告甲○○如確有強盜殺人之事前謀議，被告2人於110年2月13日下午3時2分許，前往埔里鎮北平街225號之民宅時，理應即持槍為之，焉有於被害人劉秋鎮離開民宅後，於衝突過程中，被告甲○○始持槍殺害被害人劉秋鎮之理，則被告乙○○是否有上揭公訴意旨所指之強盜殺人犯行，即屬可疑，依「罪疑唯有利於被告認定」之原則，被告乙○○此部分犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分犯行倘成立犯罪，與前開被告乙○○成立之共同強盜致人於死罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，是本院不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴、檢察官劉景仁、黃淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 何玉鳳
法 官 顏代容法 官 吳宗育以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖健雄中 華 民 國 111 年 7 月 28 日所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。附表一編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個） 1支 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈 3顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 3 非制式彈頭 1顆 認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。附表二編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 辣椒水 1罐 乙○○所有 2 iPhone8金色行動電話（含SIM卡1張） 3支 甲○○所有 3 OPPO黑色行動電話（含SIM卡、記憶卡各1張，門號0000-000000號） 1支 乙○○所有 4 白色國瑞自用小客車（車牌號碼0000-00號、引擎號碼：X150679號） 1輛 乙○○所有 5 黑色車鑰匙 1支 乙○○所有附件（卷宗對照表）卷宗全名 簡稱 南投縣○○○○○○里○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗 警卷 臺灣南投地方檢察署110年度相字第68號相驗卷宗 偵一卷 臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1069號偵查卷宗卷壹 偵二卷 臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1069號偵查卷宗卷貳 偵三卷 臺灣南投地方檢察署110年度他字第248號偵查卷宗 偵四卷 臺灣南投地方檢察署110年度聲拘字第9號偵查卷宗 偵五卷 臺灣南投地方檢察署110年度數採字第8號偵查卷宗 偵六卷 臺灣南投地方檢察署110年度數採字第9號偵查卷宗 偵七卷 臺灣南投地方法院110年度聲羈字第15號刑事卷宗 聲羈卷 臺灣南投地方法院110年度偵聲字第36號刑事卷宗 偵聲卷 臺灣南投地方法院110年度重訴字第7號刑事重大案件卷宗卷一 院一卷 臺灣南投地方法院110年度重訴字第7號刑事重大案件卷宗卷二 院二卷 臺灣南投地方法院110年度重訴字第7號刑事重大案件卷宗卷三 院三卷