臺灣南投地方法院刑事判決112年度侵訴字第1號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 BK000-A109044B（真實姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 翁晨貿律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2837號），本院判決如下：
主 文BK000-A109044B犯如附表「論罪科刑」欄所示之罪，各處所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、BK000-A109044B（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號BK000-A109044C（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為男女朋友，代號BK000-A109044A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、BK000-A109044（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）均為A女之女，上開4人均曾同居在A女位在南投縣（地址詳卷，下稱A女住所）之戶籍地，渠等具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係。甲男明知甲女、乙女均為7歲以上未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於甲女就讀小學5年級（即民國106年9月至107年8月）之某日
，在A女住所，以手揉捏甲女胸部，經甲女撥開甲男手並表示不要後，甲男打甲女頭部，復接續前揭犯意，再次以手揉捏甲女胸部，以上開方式違反甲女意願，對甲女為強制猥褻行為1次。
㈡於109年4月底某日，在A女住所，以手揉捏甲女胸部，經甲女
撥開甲男手並表示不要後，甲男打甲女頭部，復接續前揭犯意，再次以手揉捏甲女胸部，以上開方式違反甲女意願，對甲女為強制猥褻行為1次。
㈢於乙女就讀小學4年級（即106年9月至107年8月）之某日，在
A女住所，以手撫摸乙女胸部，經乙女撥開甲男手並表示不要後，甲男打乙女頭部，復接續前揭犯意，再次以手撫摸乙女胸部，以上開方式違反乙女意願，對乙女為強制猥褻行為1次。
㈣於乙女就讀小學4年級、為㈢之犯行相隔5日後之某日，在A女
住所，以手撫摸乙女下體，經乙女撥開甲男手並表示不要後，甲男打乙女頭部，復接續前揭犯意，再次以手撫摸乙女下體，以上開方式違反乙女意願，對乙女為強制猥褻行為1次。
㈤於109年清明連假期間（即109年4月2日至4月5日）之某日，
在A女住所，以手撫摸乙女胸部，經乙女撥開甲男手並表示不要後，甲男打乙女頭部，經乙女持續扭動身體後，甲男始停手，以上開方式違反乙女意願，對乙女為強制猥褻行為1次。嗣經A女於109年4月28日18時8分許，前往南投縣政府警察局埔里分局埔里派出所，向員警諮詢女兒遭甲男摸胸乙事，員警通報臺灣南投地方檢察署，因而查悉上情。
二、案經甲女、乙女委任黃秀蘭律師訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力的說明：㈠被告甲男及辯護人爭執部分：
1.供述證據：①被告及其辯護人主張證人BK000-A109044D（即A女之姪女，下
稱B女）於警詢時的陳述，為傳聞證據無證據能力；B女、A女於偵查、甲女（指控乙女遭被告強制猥褻部分）、乙女（指控甲女遭被告強制猥褻部分）於偵查中的陳述，均非親見親聞，均為傳聞證據無證據能力等語（本院卷第64-65、153頁）。
②查B女於警詢中所陳，與在偵查中所述，就本件爭點之核心即
「A女及甲女外出回來看到乙女在哭」及「乙女遭被告摸後遭被告打其頭部」的經過，大致上並無不合，因此難認B女警詢中證述為證明本件犯罪事實存否所必要者引用之證據，亦無證據證明具有較可信之特別情況，不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外具有證據能力之要件，故認無證據能力。
③刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，原則上得為證據。乃鑒於檢察官職司偵查犯罪，本有訊問證人之權，除依法不得具結者外，證人訊問前應予具結，此為應踐行正當程序，檢察官理應遵守。是以在偵查階段，經檢察官以證人身分訊問，經命具結之陳述，自足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，原則上具有證據能力，如欲主張無證據能力，自應釋明有何「顯有不可信之情況」。查A女及B女於偵查中之證述，均經具結，甲女及乙女於上開檢察官訊問時，均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定不得令其具結，是上開偵查中之供述均為檢察官遵守法定程序所取得之供述證據，且綜觀該份筆錄，檢察官與證人均以一問一答方式訊問，所問多為開放式、平和之問題，並無誘導或不正方式訊問之情況。被告及辯護人亦未具體指明該次訊問客觀環境有何不可信之情況。故依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，A女、B女、甲女及乙女於偵查中之證述均具有證據能力。
④至辯護人主張A女、B女、甲女及乙女於偵查中之證述均非親
見親聞等語，惟按性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證，此有最高法院101年度台上字第6571號刑事判決可佐，本案除了A女、B女於偵查中之證述依上開見解得作為補強證據外，甲女、乙女偵查中之供述更經檢察官依照性侵害犯罪防治法第19條第3項規定由專業人士直接對被害人等進行詢問以擔保可信性，是A女、B女、甲女及乙女於偵查中之證述均得互為被告犯罪之補強證據。
2.非供述證據：被告之辯護人復主張甲女、乙女之南投縣政府保護性個案醫療及心理附件紀錄摘要表及個案彙總報告，屬於累積性證據，沒有證據能力等語（本院卷第154頁），然依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。是辯護人雖以此諮商報告本質上還是屬於甲女、乙女的陳述內容，而否認此部分證據能力，然上開記錄內容係心理師依照前開規定應製作之文書，並依法提示，故認依刑事訴訟法第159條之4第2款具有證據能力。
㈡除前項證據能力有無之說明外，其餘本判決用以認定犯罪事
實所憑之證據，當事人均未予爭執無證據能力，本院認無違法取證或其他證明力薄弱的瑕疵，與待證事實具有關聯性，作為證據為適當，均有證據能力。其餘文書證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承於上開附表編號1、2、3、5之時、地分別觸
摸甲女、乙女之胸部，惟否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我和甲女、乙女在嬉鬧時有戳她們的胸部，有時候甲女跟A女頂嘴或她跟我頂嘴的時候，我也會戳她的上胸部來指責她，至於附表編號4部分，則完全沒有摸過乙女的下體等語，經查：
1.被告與A女、甲女及乙女自105年初至109年4月底間，在A女住所共同居住的事實，為被告所坦認（本院卷第124頁），核與A女、甲女及乙女於偵查中之證述相符，此部分事實堪以認定。
2.被告於上開與甲女同住期間，以手揉捏甲女胸部之過程，經證人甲女於偵查中證稱：被告從我國小五年級開始，會摸我的身體，摸好幾次，一直到現在，他有時候會伸進去衣服裡面摸胸部，有時候隔著衣服摸胸部，他是揉捏，每次都這樣，我會把他的手撥開，他會打我的頭，又繼續捏我胸部，都是在A女住處的客廳或我的房間，被告在摸我胸部時，他會叫我不要亂動，給我摸一下，我記得最後一次摸是在109年4月底，在A女住處的客廳，我來不及擋就被摸，他在衣服外面摸我胸部，有揉一下，被告從我小五開始摸我胸部這件事，小五一發生我就有講，A女說要保護自己的胸部，如果他有再摸，要跟媽媽講，被告每次摸完我，我都有跟媽媽說，我跟媽媽講時，乙女都在旁邊，被告每次都挑媽媽、妹妹不在的時候摸我胸部等語（他字卷第7-10頁）；而被告於上開與乙女同住期間，用手撫摸乙女胸部及下體的過程，也經證人乙女於偵查中證述：被告第一次摸我的身體是小學4年級，在A女住處客廳沙發，摸我胸部，我忘記是隔著衣服摸還是伸進去，摸很多下，我把他的手撥開，他就打我的頭然後繼續摸胸部。最後一次是今年清明連假，在A女住所，他先隔著衣服摸胸部，後來伸進去衣服裡面摸，我就把它的手推開，他一樣打我的頭；被告是在小四時，摸我尿尿的地方，我當時穿內褲及外褲，他手伸進去我內褲，摸我尿尿的地方，我當時躺在沙發上，他也跟著躺著，他手伸進去摸，有停留一些時間，我把他的手移開，我一直打我頭，我亂動，他一樣繼續摸等語（他字卷第13-14頁），其2人經由專業人士在場陪同均能證述被告係在A住處將手伸入或隔著衣服揉捏或撫摸胸部及以撫摸乙女下體之方式對其等為猥褻行為，且其2人遭被告猥褻之手段如出一轍，都是第一時間制止被告後，遭被告打其等的頭部，復繼續對其等猥褻，衡以甲女、乙女斯時均為被告同居女友A女之女，與被告間為親密家人關係，且乙女又為學習障礙個案，難以想像甲女及乙女有何故意誣指被告猥褻自己之動機或能力，且其2人於最初事發時僅就讀國小五年級及四年級，對於性事尚且懵懂無知，若非親身經歷，應無法如此具體描述被告撫摸其等生殖器之經過。更何況，甲女、乙女於偵查中檢察官詢問時均有司法詢問員在場以擔保詢問過程的透明及專業性，故甲女、乙女關於自身遭被告揉捏或撫摸胸部及下體之過程，應屬可信。
3.按證人陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據，有最高法院104年度台上字第3781號刑事判決可資參照。是證人乙女於偵查中證稱：我聽到甲女說被告一直摸她胸部...甲女跟A女說這件事時，A女只有回應說不要讓被告碰到身體等語（他字卷第16頁），以及證人甲女於偵查中證稱：乙女在我國一時有跟我說她被被告摸胸部跟下面尿道的地方等語（他字卷第11頁），可見甲女、乙女均分別聽聞對方遭被告猥褻之經過，可互為補強其等證述證述之憑信性外，另證人A女於偵查中亦具結證稱：乙女有跟我說被告會摸她胸部，是前幾天講的；甲女有跟我講被告摸她胸部的事，是很久之前講的，大概是幾個月前，他說被告摸她胸部，沒有說細節；我也有詢問被告為何要摸甲女、乙女胸部，他跟我說是跟兩個小孩玩，我有跟她說不能再這樣跟小孩玩；我有跟一個同事講被告會摸甲女、乙女胸部的事，我是最近跟她見面約兩個禮拜前講的，我跟她說被告會摸小孩胸部，他叫我去問警察，我就去警察局那邊問，警察就通報了等語明確（他字卷第24-26頁），且此部分亦經證人B女於偵查中證述：A女說他跟大女兒甲女去買東西，回來看到乙女在哭，甲女去問乙女，乙女說叔叔有摸她身體，位置我不知道，被告會打乙女的頭；這是報案後不到一個月，A女當面跟我講的，我有我跟她兩個人等語（偵卷第18頁），是就A女陳述甲女與乙女親自向其述說遭被告撫摸胸部猥褻過程及B女陳述A女當面向其告知其所見乙女遭被告摸身體後向其哭訴的反應，可證明被害人之心理狀態及對聽聞被害人所造成之影響，此部分亦可補強甲女及乙女之證言真實，且A女及B女證述之內容也與甲女、乙女證述遭被告猥褻方式互相吻合，更可確認其等證述之真實性頗高。綜上所述，甲女、乙女互相間之證述及A女、B女事發後見聞的跡象均足資補強甲女、乙女之證述，可認被告確實有以附表編號1至5之方式，對甲女、乙女為猥褻行為。
4.此外，從甲女之輔導紀錄可得知，甲女有陳述過希望叔叔「不要打頭」等經歷，有甲女之國民小學學生輔導紀錄表在卷可佐，此與甲女、乙女陳述遭被告猥褻過程中被被告打頭的行為模式亦相符合，再從南投縣政府保護性個案醫療及心理附件紀錄摘要表（下稱摘要表）也可得知，甲女在案發後的109年9月10日，諮商師給予的評估建議「案主仍然以接受案母未在其性創傷事件發聲需要協助時，案母未伸出援手盡到身為人母照顧子女的保護之責」；110年1月14日之治療過程「厭惡相對人觸摸其身體的行為」及乙女在109年7月23日治療過程「諮商過程中，案主的身體姿勢、聲調和反應，表現出對過往性創傷經驗的恐懼」，顯見甲女、乙女在遭受被告猥褻後之反應及身心狀態，此屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，故亦足補強甲女、乙女證述之真實性。
5.至被告辯稱係與甲女、乙女嬉鬧而誤觸甲女、乙女胸部，惟甲女、乙女均一致證稱係在其等反抗之後復遭被告敲打其等頭部後，繼續揉捏、撫摸胸部及下體之方式猥褻，顯然被告係刻意揉捏、撫摸甲女乙女胸部及撫摸乙女之下體，持續時間非短，自非偶然間因嬉鬧而誤觸，且既因經甲女、乙女表示拒絕後復以打頭方式不顧甲女、乙女反抗而繼續為之，從以上的行為脈絡觀察，足認被告並非與甲女及乙女嬉鬧而已，是被告此部分辯解不足採信。
㈢綜上所述，被告上開辯解均不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠甲女為96年2月生、乙女B為97年1月生，於犯罪事實欄所示時
間均為未滿14歲之少年；被告為成年人，於犯案時與甲女、乙女同居，故被告於行為時，應明知少年甲女、乙女均為未滿14歲。而所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為。被告於附表編號1至2所示時、地，以手揉捏甲女胸部；於附表編號3、5以手撫摸乙女胸部；於附表編號4以手撫摸乙女下體，且均遭甲女及乙女撥開被告手表示拒絕後，被告仍繼續為上開行為，依社會一般通念，已足以引起常人性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為。又刑法第221條、第224條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。少年甲女、乙女對於被告上開行為，均已口頭明示「不要」之意，且均撥開被告之手表示拒絕後，復遭被告打甲女、乙女的頭部而繼續揉捏或撫摸，堪認被告於行為當時，已違反少年甲女、乙女之意願。
㈡被告於犯罪事實欄所示時間與少年甲女及乙女之母親（即A女
）同居，其等之間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告故意對少年甲女、乙女實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，成立刑法第224條之1之罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故此部分犯行應依刑法第224條之1規定予以論罪科刑。核被告所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，均應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈢被告本案所犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻
罪，已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈣被告於附表編號1至5所為，分別揉捏或撫摸甲女、乙女胸部
或下體，經甲女、乙女撥開被告手表示拒絕後，被告仍繼續為之的行為，均係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應各論以接續犯之一罪。
㈤被告所犯5次對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，其時間、地點不同，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因搶奪、竊盜等案件，經本院判處有期徒刑3年2月、1
年確定；又因連續強盜而強制性交案件，經本院判處有期徒刑12年確定，上開案件合併定應執行有期徒刑15年8月確定（以上案號均詳卷，下稱前案），復經減刑為應執行有期徒刑15年5月確定，入監服刑後，於104年2月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於104年11月13日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可為證據，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上的本罪，均為累犯，本院審酌被告於前案執行完畢後又再犯同屬妨害性自主的本案，顯見被告對刑罰的反應力薄弱，因此認為加重最低本刑，沒有罪刑不相當的疑慮，裁量後均依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈦本院審酌：被告行為時為A女之男友，與甲女、乙女同居，以
手揉捏甲女胸部及撫摸乙女胸部及下體方式對其等猥褻的犯罪手段，造成甲女、乙女心理創傷，影響身心成長之健康及發展，被告迄今未與被害人等達成和解，及審理時自陳高中肄業、入監前從事修理冰箱、月薪約新臺幣6、7萬元，沒有需要扶養之人等一切情狀，量處如主文所示之刑。並審酌被告5次犯罪手法雷同、各次侵害之對象、責任非難之重複程度較低，所侵害者為被害人2人之個人性自主權，以及被告犯行之不法及罪責程度等內部性界限，定其應執行刑如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 顏代容法 官 林昱志以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳淑怡中 華 民 國 112 年 7 月 27 日附表：編號 犯罪事實 論罪科刑 1 如事實欄一㈠所示之犯罪事實 BK000-A109044B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。 2 如事實欄一㈡所示之犯罪事實 BK000-A109044B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。 3 如事實欄一㈢所示之犯罪事實 BK000-A109044B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年伍月。 4 如事實欄一㈣所示之犯罪事實 BK000-A109044B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。 5 如事實欄一㈤所示之犯罪事實 BK000-A109044B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年伍月。
附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。