臺灣南投地方法院刑事判決113年度簡上字第24號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游立智上列上訴人因被告犯業務侵占等案件，不服本院埔里簡易庭中華民國113 年3 月4 日113 年度埔簡字第33號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112 年度撤緩偵字第41號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○均緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實及理由
壹、程序部分上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。而檢察官、被告甲○○均僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（簡上卷第47頁），是原判決其他部分均不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體部分
一、本案犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據、所犯罪名等節之認定，均引用本院第一審刑事簡易判決書所載（如附件一）。
二、檢察官上訴意旨詳如上訴書所載（如附件二）。
三、被告上訴意旨略以：被告已與本案被害人達成和解，且深切悔悟，被告亦有妻小尚待扶養，請法院更為妥適之判決等語，並提出其與被害人乙○○簽立之和解書為證。
四、駁回上訴之理由
㈠、檢察官上訴部分
１.按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5 款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5 款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」（最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨參照）。
２.經查，本案檢察官於起訴書業已載稱，被告前於民國106 年間，因業務過失傷害案件，經本院以107 年度審交易字第17號判決判處有期徒刑3 月確定，並於108 年6 月7 日執行完畢出監，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請參酌被告於前案執行完畢後未滿4 年即再犯本案，顯見被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力顯屬薄弱，依刑法第47條第1 項，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量是否均加重其刑等語，並提出被告之刑案資料查註紀錄表及前案判決書等證據為憑，經本院第二審於審理期日提示被告之相關前案紀錄表，檢察官則表示沒有意見，應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實，業已主張並具體指出證明方法。然檢察官就後階段應加重其刑之事項，於起訴書及本院第二審審理時，均未主張並具體指出證明方法，依上開說明，原審未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違誤。再者，原審量刑時已經斟酌被告上開前案紀錄資料，此觀原審判決於量刑審酌部分記載「被告前有妨礙風化、業務過失傷害之前科，素行難謂良好」，即可見得，參照前述最高法院判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當，故檢察官上訴部分為無理由，應予駁回。
㈡、被告上訴部分
１.按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104 年度台上字第2577號判決意旨參照）。經查，原審審酌「被告前有妨礙風化、業務過失傷害之前科，素行難謂良好。正值青壯之年，不思依循正途賺取收入，竟圖一己之私，利用負責收取貨款之機會共同侵占如附件所示之金額，復為避免遭人發現其業務侵占犯行，竟向警方為本案誣告犯行，有害國家司法權行使之公正性，浪費社會及司法資源，惟念其事後坦承犯行，態度尚可，所侵占之貨款遭警方扣案後已合法發還被害人，兼衡其於本院所陳高中肄業之智識程度，目前擔任貨運搬貨員，家庭經濟情形勉強，有2 名未成年子女需撫養，配偶懷有身孕即將生產」等一切情狀，就業務侵占罪部分量處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，就誣告罪部分則量處拘役25日，並諭知易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，足認原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀予以通盤考量，並以之為量刑準據，且詳細說明量處此一刑度之理由，經核尚無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情事，雖被告上訴請求撤銷原審判決，並量處更輕刑度之理由為其與被害人已成立和解，而此一事由固為原審所不及審酌，然此等犯後行為情狀，相較於上開業由原審列入量刑酌定之因素，對於刑度權衡增減之影響性，尚屬輕微，又本院已基於此一事由，而對被告本案犯行為緩刑之宣告（詳下述），則被告與被害人成立和解乙情，本院認仍不足以動搖原審判決之量刑基礎，自難謂被告提起之本案上訴為有理由，應予駁回。
２.被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（構成累犯事實之前案為過失犯罪），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。經審酌被告犯後坦承犯行，又與被害人成立和解，堪信被告歷經此次偵、審程序及科刑之教訓後，日後對於應恪遵法規行事當了然於心，而能收警惕之效，是本院認對被告所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告均緩刑2 年，以啟自新。惟為使被告對自身行為有所警惕，以重建其正確法治觀念，亦避免其心存僥倖，認有課予被告緩刑負擔之必要，故併諭知被告應依刑法第74條第2 項第4 款規定，向公庫支付6 萬元。又上述緩刑負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，倘違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依法得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
3 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇厚仁提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 蔡霈蓁法 官 陳育良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀芳中 華 民 國 113 年 5 月 29 日