臺灣南投地方法院刑事判決113年度簡上字第75號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄒博羽上列上訴人即被告因妨害電腦使用罪等案件，不服本院南投簡易庭113年9月3日所為113年度投簡字第253號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：113年度偵字第1182號、113年度調院偵字第75號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，犯罪所得新臺幣壹仟零壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：本案上訴人即被告鄒博羽於本院審理時僅就原判決關於量刑及沒收部分提起上訴，則本院審理範圍自僅就原判決量刑及沒收部分進行審理，其餘部分則不屬本院審判範圍，並引用本院第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告之上訴意旨略以：我已與被害人鍾嘉文達成和解，賠償被害人新臺幣(下同)1萬元，原審量刑過重，希望能從輕量刑，且就已賠償部分希望不要沒收等語。
三、上訴駁回部分(即原判決刑之部分)㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，是量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡原審認本案事證明確，並審酌被告於民國111年2月16日受如
起訴書所載前案之有期徒刑執行完畢，且另有同類型案件之前科紀錄，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明。其不思以正當途徑獲取所需，因一己之私，竟以不正方法登入告訴人蔡志甫、被害人鍾嘉文之遊戲帳號，將帳號所持有具有一定財產價值之遊戲幣移轉予其他遊戲帳號，侵害他人之財產權，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，行為實值非難，並衡酌被告尚知坦承犯行，已與告訴人成立調解並賠償損害，惟迄今仍未與被害人達成和解或調解，亦未賠償被害人所受損害，及其自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切量刑事項，分別量處被告有期徒刑3月、4月，暨定其應執行6月。而被告所犯非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄得利罪之法定刑為「7年以下有期徒刑」，原審已審酌刑法第57條等一切情狀，分別僅判處被告有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，所為刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當或過重之處，尚稱允當。另被告雖於本院審理中與被害人鍾嘉文達成和解，賠償被害人鍾嘉文1萬元，有和解筆錄1份(本院卷第104頁)在卷可參，上情固均屬原審未及審酌事項。然而，本院審酌刑法第57條所示一切情狀後，認上情雖使量刑因子稍有變動，惟尚不足以動搖原審量刑之妥適性，本院就本案其他量刑因子整體觀察後，仍認原審量刑尚屬允當，應予維持。從而，被告以原審判決量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。㈢撤銷改判之理由（原判決沒收部分)：
原審就犯罪所得1萬1,010元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：
⒈被告就起訴書犯罪事實欄一、㈡犯行取得之「154萬星城幣」
，經其變賣後得款1萬1,010元，屬被告之犯罪所得，然被告已與被害人鍾嘉文達成和解，賠償被害人1萬元完畢，已如上述，就已賠付之1萬元部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，是原判決未及審酌上情，就上開犯罪所得宣告沒收、追徵，即有未洽，自應由本院將原判決關於犯罪所得沒收部分，予以撤銷改判。
⒉是以，本院就被告犯罪所得1萬元部分，依刑法第38條之1第5
項之規定，不予宣告沒收及追徵，僅就1,010元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應由本院將原判決關於沒收宣告部分予以撤銷，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林宥佑聲請簡易判決處刑，檢察官魏偕峯、詹東祐到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏法 官 顏紫安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 廖佳慧