臺灣南投地方法院刑事判決113年度訴字第102號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 PUTRI VEBRIAN FIDIANSA（中文譯名：布特麗）選任辯護人 劉宣辰律師（法扶律師）上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7130號），本院判決如下：
主 文A000000000000000000008成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，處有期徒刑柒年；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事 實
一、A000000000000000000008（印尼籍，中文譯名：布特麗，下稱布特麗）為失聯移工，為賺取生活費而從事保母工作，於民國112年7月間經人介紹而與有託育需求、亦為失聯移工〇〇〇（印尼籍，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）結識，甲女遂於112年7月7日19時許，將身體並無異狀之其子〇〇〇（000年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童）交付予布特麗為全日照護，費用為每日新臺幣（下同）500元，照護地點則在布特麗位於南投縣埔里鎮〇〇路之租屋處（下稱本案租屋處）。而布特麗明知甲童甫出生之嬰兒，身體構造脆弱，處於成長階段，其主觀上雖無使甲童受重傷之故意，惟客觀上能預見當時僅甫滿2個月大的甲童為新生兒，其身體發育尚未完全，身體器官、腦部構造均極為脆弱易損，若遭外力劇烈搖晃、或外力碰撞、拉扯，極可能影響腦部神經功能造成發展遲緩及身體受有重大不治或難治等重傷害之結果，竟接續基於傷害他人身體及妨害未成年之甲童身心發育之犯意，於112年7月10日起至同年月15日17時許之期間內，在本案租屋處，以不詳之方式傷害甲童，且妨害其身心發育。嗣布特麗於112年7月15日17時30分許，發現甲童食慾不振、身體抽搐、發抖，驚覺有異，經送往埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基醫院）急救，再轉送彰化基督教醫療財團法人彰化基督教兒童醫院（下稱彰基醫院），經彰基醫院診斷甲童有受虐性腦傷及右側橈骨遠端骨裂等傷勢，且因受虐性腦傷導致缺氧缺血性腦病變、硬腦膜下出血，於接受治療、復健後，仍造成甲童有輕度智能不足、認知發展遠低於同齡水準等發展遲緩情形，而有身體或健康上重大不治或難治之重傷害，足以妨害甲童之身心發育。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴理 由
一、證據能力之認定：㈠本判決所引用其他被告以外之人於審判外所為之陳述，均經
被告及其辯護人明示同意作為證據（見院卷第406-407、500頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有自然關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞法則例外之同意法則，認有證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據，與本案事實具自然關聯性，且
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告布特麗於審理中雖坦承，112年7月7日至同月15日之期間，均由其單獨照護被害人甲童，而甲童於112年7月15日17時30分許因抽搐、發抖而送醫後，經彰基醫院診斷甲童受有受虐性腦傷、右側橈骨遠端骨裂等傷害，且經治療後仍有智能不足、認知發展遠低於同齡水平等情，惟矢口否認有何傷害或妨害幼童發育等行為，並以其並不知悉甲童為何會出現前開症狀，其未為任何傷害或妨害兒童發育行為等詞置辯。
㈠經查，被告布特麗知悉甲童為甫出生2個月之嬰兒，於112年7
月7日19時許起受甲女之委託，照護此時身體無外傷或異狀之甲童，而甲童於同年月15日17時30分許，因在出現身體抽搐、發抖等症狀，被告將甲童送往至埔基醫院急救，經埔基醫院檢查後認甲童已達病危，再轉送至彰基醫院經診斷後，而察覺甲童受有受虐性腦傷、右側橈骨遠端骨裂等傷勢，並因上開受虐性腦傷導致有輕度智能不足、認知發展遠低於同齡水準等發展遲緩情形之事實，為被告所是認（見院卷第512-514頁），核與證人甲女於警詢、偵查及審理中證述之情節（見警卷第11-14、25-27頁，偵一卷第87-93頁、院卷第229-245頁）相符，並有現場照片6幀、南投縣政府警察局埔里分局112年10月16日投埔警偵字第1120023040號函、恩生助產所新生兒出生紀錄單、住院自然生產個案病歷資料記錄表、埔基醫院112年10月9日埔基病歷字第1120023625B號函所附病歷、彰基醫院112彰基兒病資字第1121000001號函、112彰基兒病資字第1121100002號函、恩生助產所出生證明書、彰基醫院診斷書、兒童少年保護通報表、南投縣政府113年1月5日府社工字第1130008363號函暨檢附南投縣政府違反兒童及少年福利與權益保障法案件裁處書、彰化基督教兒童醫院疑似兒少保護事件綜合評估報告書、聖光小兒科診所113年4月15日函、彰化基督教兒童醫院彰基兒病資字第1130500001號函（見警卷第17-19頁，見偵一卷第75、103-105、107-117、127、129、131、133、135-136、163-173、215、237-260頁）、彰基醫院112年10月4日112彰基病資字第1121000001號函暨檢附病歷影本（見偵二卷第45-438頁）、聖光小兒科診所113年8月20日、113年4月15日函暨掛號單、彰基醫院113年9月3日113彰基病資字第1130900015號函、兒童發展連續圖、彰基醫院113年10月8日113彰基兒病資字第1131000001號函、彰基醫院114年7月23日114彰基兒家字第1140700010號函暨檢附鑑定報告書（見院卷第83-87、125-126、267-
268、297、353-358頁）等件在卷為證，則此部分事實，首堪認定。
㈡甲童所受前揭傷勢，係屬「受虐性傷害」：⒈依據彰基醫院疑似兒少保護事件綜合評估報告書所載，「 患
者就醫後，除了反覆癲癇發作外，檢查發現右手橈骨骨折、不同時期硬腦膜下出血以及缺氧缺血性腦病變。根據文獻回顧，顱內出血之嬰幼兒，若合併以下狀況，則高度可能為受虐性腦傷。1.無頭部創傷病史成臨床發現與病史不符2.有癲癇或呼吸暫停的表現3.助骨或長骨骨折4.眼底(視網膜)出血
5.硬腦膜下出血6.顱骨骨折及顱內出血4.在影像檢查上顯示腦部缺氧變化，個案符合以上1,2,3,5,7數點，需高度懷疑受虐性腦傷所致」、「患者年齡僅兩個月大，並無先天重大疾病，根據正常發展歷程，尚無翻身能力，在無明顯外傷病史情況下，不可能因自行活動造成右手前臂骨折。患者不同時期的顱內出血，並無法用腸病毒急性感染來解釋。而住院期間亦排除常見凝血功能異常之疾患。雖然並無發現眼底出血，但快則1-3天，慢則2-3星期，眼底出血的部分的確有可能在受虐一段時間後消失。綜合以上，該患者需高度懷疑受虐性腦傷，合併右側前臂骨折，外力所為，情節嚴重，非意外所致」等節，有該評估報告書附卷為憑（見偵一卷第167-173頁)。
⒉觀諸前開彰基醫院兒保事件評估書所載，可知甲童經彰基醫
院診斷出有「受虐性腦傷」、「右手橈骨骨折」等情，而依被告於偵查時自陳，甲童係單獨睡在嬰兒床，且嬰兒床周邊有圍柵欄，且甲童未曾發生摔落等情，與證人000 0000000（下稱阿福）於偵查時證述情節大致相合，是依經驗法則，甲童為甫出生2月之嬰兒，其肌肉尚未發展完全，活動能力甚低，而一般於出生後4至6月，因肌肉發展始能翻動身體，則依甲童之年齡發展，實無從因其己身活動，而造成手部橈骨骨折之情，且受虐性腦傷而致送醫後察覺之硬腦膜下出血等症狀，依前述之甲童之活動能力，顯非屬嬰兒自行活動所致，而甲童亦未有從高處摔落之情況，實足以推斷前開腦傷確係外力所致；另依甲童出生時新生兒之出生紀錄，並未有先天異常或病症，有前開新生兒出生紀錄單、自然生產個案病歷資料記錄表可佐，況經彰基醫院檢查後，亦可排除前開腦傷係甲童先天性病症或出生後感染腸病毒所致，則上開傷勢既均排除為甲童罹患疾病或己身活動所致，即可判斷確為係外力所導致，是依甲童之年齡、身體發展程度及所受傷勢綜合以觀，則甲童所受傷勢確係屬「受虐性傷害」等節，實堪認定。
㈢被告係於112年7月9日19時至7月15日間之某時許，造成甲童受有上開傷勢：
⒈被告於警詢、偵查及審理中均陳述，甲童係由被告獨自照護
，而同居人阿福白天需工作，回家後係照顧其等之小孩，而不會去照顧甲童等語明確，核與證人阿福於偵查、警詢所證述情節相符，是應可推認甲童於112年7月7日至同年月15日間，確係由被告「單獨照護」等情為真。
⒉另甲童於112年7月10日，曾至聖光小兒科施打疫苗，經護理
人員依例行作業對甲童施以測量身高、體重及頭圍，再經醫師予以聽診、視診及觸診，評估甲童之生長與發育合於該年齡嬰兒生長、發育之常態，且未發現有明顯瘀青、不正常之抖動、抽搐、眼睛上翻等異常症狀等節，有預防接種時程及紀錄表、聖光小兒科診所113年4月15日函文、113年8月20日函文、掛號單等件為證（見偵一卷第95-97頁、第215頁，院卷第83-87頁）；而依證人即醫師Ａ０３於審理時結證以，甲童於112年7月10日曾至聖光小兒科施打疫苗，且護理人員及其均有觸碰、觀察及檢查甲童身體情形，甲童當時頭部、手部均無外傷，且觸碰手部時，亦無疼痛反應等語甚明（見院卷第153-161頁）；是可知甲童於112年7月10日至聖光小兒科施打疫苗時，其身體、頭部均無外傷，且其手部經醫事人員觸診時，亦無骨折所致之疼痛反應，足認甲童於此時頭部、手部，尚未出現前述之「受虐性傷害」，併依甲童於診所施打疫苗時即同年7月10日起，至因抽搐送往埔基醫院急診即15日17時許止之期間，甲童均由被告單獨照護，併依甲童之發展程度，亦無可能因嬰兒己身活動肇致上揭傷勢，則自可推斷甲童確係於112年7月10日某時至15日17時30分之期間內，遭被告以不詳方式傷害，而致甲童受有前開「受虐性傷害」等情為真。
⒊至辯護人另以甲童腦部曾有兩次出血之情，新舊2次出血與甲
童缺氧性腦病變究否具有因果關係，且是否為被告所為等詞置辯，然依彰基醫院於偵查中就甲童顱內出血情形之補充鑑定以，「依據彰化基督教兒童醫院於民國112年07月16日頭部電腦斷層檢查，懷疑有廣泛性缺氧缺血性腦病變，合併雙側後大腦半球間急性硬腦膜下出血，疑似受虐性腦傷所致，並建議安排腦部核磁共振及眼底鏡檢查進一步釐清。依據彰化基督教兒童醫院於民國112年07月18日腦部核磁共振檢查，發現多處不同時期軸外出血，並有缺氧缺血性腦病變，包括額顳頂部後期亞急性至慢性硬腦膜下血腫與後側半腦間亞急性硬腦膜下出血。根據頭部電腦斷層檢查，患者有急性硬腦膜下出血，其急性出血為檢查前2至3天內的出血，而後續的腦部核磁共振檢查，發現患者有後期亞急性至慢性硬腦膜下血腫，其後期亞急性至慢性出血為檢查前1週至1個月左右的出血。綜合以上，判斷患者至少有兩次不同時間的出血。」、「在有新舊顱內出血的情況下，當患者有新症狀時，例如抽搐、嗜睡、嘔吐等，則為新的事件造成，而非舊病灶自發性再出血。患者當時因抽搐、活動力差於07月15日被帶往埔里基督教醫院急診就醫，爾後轉院至彰化基督教兒童醫院，患者到院後仍有陣發局部癲癇，因此判斷患者出血分屬兩次不同時間，並無關聯性。」等情，有一一三彰基兒病資字第1130500001號函附卷可參（見偵一卷第237-260頁）；而辯護人於審理中再次聲請本院就甲童二次出血情形與受虐性腦傷之關聯性，經送請彰基醫院鑑定後函覆以，「案主僅兩個多月大，尚無翻身能力卻右手前臂骨折；沒有頭部創傷病史卻顱內出血，不符合醫學常理，住院期間已排除常見凝血功能異常之疾患；醫學影像判斷至少有兩次不同時間的出血，依患者臨床症狀認定兩次出血並無關聯性；住院初期便發現缺氧缺血性腦病變，該腦病變屬於一個持續進展的疾病狀態，綜合以上才高度懷疑為受虐性腦傷。」等情，有彰基醫院113彰基病資字第1130900015號函在卷可佐（見院卷第125-126頁）。是依前開鑑定意見，可知甲童經檢查後雖認腦部確曾有兩次出血之情，且新舊2次出血為不同時間並無關聯性，而造成甲童癲癇、抽搐等症狀，係為就醫之2-3日內之新的急性出血所致，再依前述甲童送醫之前9日內均為「被告單獨照護」，對比甲童出血時間及被告照護期間，實足以證明甲童所受缺氧缺血腦病變，與就醫前3日內之新傷具有因果關係，且該段期間內均由被告照護，則確屬被告行為所致；是辯護人前揭所辯，並無可採。
㈣甲童所受傷勢已達重大難治之重傷害程度：
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目
之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項訂有明文。次按刑法第10條第4項各款關於「重傷」之意涵，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、生殖、一肢以上之機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言。申言之，重傷乃指身體或健康受到重大傷害，致其視覺、聽覺、發聲或言語、味覺、嗅覺、生殖等器官或肢體或其他重要機能，完全且永遠喪失，或雖未完全而永遠喪失，但因器官、肢體或其他重要機能嚴重受傷，致其機能嚴重減損，因而不治或難以治療。故被害人是否達於重傷之程度，應由事實審斟酌被害人之受傷程度、個人特殊狀況、對其日常生活之影響等一切證據資料，予以綜合判斷。
⒉依彰基醫院兒少保護事件綜合評估報告書所載，「受虐性腦
傷其預後部分，在至少五年追蹤的文獻回顧中，有很高的比
例有著長期的損傷，只有8~36%的患者有好的預後。即便最初看似有好預後的患者，隨著時間的推移，經常發生延遲性的後遺症而發展逐漸遲緩。在文獻回顧中，上述的損傷包含了運動功能障礙（痙攣性偏癱或四肢癱瘓），佔了15-64%、癲癇（常為難治之癲癇），佔了11-32%、視力受損（18-48%）以及語言障礙（37-64%）等。」等語甚明（見偵一卷第168頁）；另經本院於審理中函詢彰基醫院經函覆以，「本案嬰兒目前仍為嬰兒期，無法明確回答對其運動、認知等身體健康機能，造成如何之重大影響，但因病況嚴重，應會留下永久性腦功能受損之後遺症。」；另甲童於112年7月15日起即接受醫院治療及復健，而本院於審理中委請彰基醫院就甲童身心狀態為鑑定，經甲童於114年2月4日至彰基醫院參與衡鑑，而鑑定結論略以，「四、測驗工具與表現：貝萊 嬰幼兒發展量表第四版：認知組合分數=55 (百分等級=0.1，95%信賴區間50-60，分類=非常低）；認知量表分數=1 。認知發展月齡約為11個月，發展商數約57.89。社會情緒組合分數=90（百分等級=25，95%信賴區間86-94，分類=中等）；社會情緒量表分數=8。由發展商數推估病童的智能表現落在輕度智能不足範圍。細部內容顯示，病童能抓握積木、拉繩取環，能追視掉落物、將積木放入杯中、有目的性的搖鈴等。缺乏模仿用湯匙於杯中攪拌、完整放9個積木於杯中，推車子等。」、「在認知方面，依據貝萊嬰幼兒發展量表第四版之發展商數推估其智能落在輕度智能不足範圍。因病童母親為印尼外籍，國語能力偏弱，故僅能與社工人員蒐集有限資訊，參照會談訊息，病童與母親同住，目前住在機構安排之居所。社工人員表示病童有陸續接受療育課程，因屬弱勢特殊族群身分，故在療育資源取得有限，然精緻療課程仍有部分改善效果（如大小動作之爬、抓握等），病童平時可理解簡易指令內容，遊戲內容以發聲玩具、動態性活動為主（如滑步車、肢體類遊戲活動），因受限肢體動作，故多以口語發聲反應其需求。綜上而言，病童之認知表現遠低於同齡水準，故不排除其認知能力對學習之影響性。」等節，有彰基醫院114彰基兒家字第1140700010號函暨檢附鑑定報告書可佐（見院卷第353-358頁）。是綜參上開醫院函覆及鑑定書之記載，可知甲童因前開受虐性腦傷，經1年2月以上之治療、復健後，仍呈現輕度智能不足，以及認知能力僅11月而遠低同齡水準之發展遲緩等情，足認甲童所受之受虐性腦傷，確屬於身體或健康有重大不治或難治之傷害，僅能藉由早期療育，以期降低甲童腦傷對其生長與發育之影響，而甲童所受之傷勢既屬難以完全治癒之情形，即符合刑法第10條第4項第6款之重傷要件。㈤被告具有傷害之故意，且客觀上亦可預見被害人重傷害之結
果，但尚無重傷害之犯意，應論以傷害致重傷之加重結果犯：
⒈加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，
而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍。是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑（最高法院107年度台上字第2621號、96年度台上字第270號判決意旨參照）。
⒉被告於偵查中陳稱，於受託照顧甲童之期間，另育有一名1歲
6月之子女，且其知悉嬰兒不能搖晃等語（見偵一卷第39頁），足認被告於本案發生期間並非首次照護嬰兒，對於照護嬰兒除有相當之經驗外，亦知悉搖晃嬰兒將可能肇致嬰兒腦部嚴重傷害，而被害甲童於案發時係甫滿2個月大之嬰兒，身體發育尚未臻成熟，身體器官、腦部構造仍極為脆弱，若外力劇烈搖晃、或外力碰撞、拉扯，極有可能影響腦部神經功能造成發展遲緩，或身體受有重大難治之重傷害程度，此為一般人客觀上所得預見。此重傷害之結果，既為社會上一般具智識能力之人客觀上均得以預見之事，被告為智識成熟之成年人，且案發時亦非第一次照顧小孩，難認有何不可預見之情。是其客觀上既然得以預見重傷害結果，而主觀上疏未預見重傷害結果會發生，而基於普通傷害之犯意為之，終造成甲童受有前開重傷害之結果。再甲童受有上開受虐性腦傷後，經醫院為1年2月以上之治療後，仍有智能不足及認知發展遲緩之情形，就腦部神經構造而言，已達重大難治之重傷害程度，且與被告對甲童之傷害行為間具有相當因果關係甚明，是被告對於甲童之重傷害結果自應負其責任，而屬傷害致人重傷之加重結果犯。
⒊至公訴意旨雖認被告係基於重傷害之犯意而為前揭犯行等節
；然按刑法上使人受重傷罪與傷害致重傷罪之區別，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院107年度台上字第4574號、臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1270號判決意旨參照）。然公訴意旨認被告所為係出於重傷犯意，無非係以甲童受有前揭腦傷後肇致發展遲緩等重傷害結果，然依甲童所受之傷情，雖有受虐性腦傷，然外觀上並無明顯之傷害，亦無證據佐證係以持器械為之，且依被告係甲童之照護者縱為傷害行為，衡情應無直接欲使甲童重傷之主觀意圖，且本件查無其他積極證據足認被告主觀上具有重傷害之故意，是依罪證有疑利於被告之原則，本院自難認被告係出於重傷犯意所為本案犯行，附此敘明。
㈥被告前開行為，亦屬凌虐未成年人致重傷犯行：按108年5月2
9日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」，其立法理由略以「一、刑法第126條第1項、第222條第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為」，是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要（最高法院109年度台上字第4353號判決意旨參照）。本案被告明知所照顧甲童僅為2月大之嬰兒，腦部發育未完全，如對甲童為傷害行為，將會產生妨害甲童成長發育之危險，竟仍以不詳方式造成其受有上開重傷害結果，且已足以妨害甲童身心之健全、發育，參諸上開修法後關於「凌虐」定義之說明，不論行為時間長短或持續與否，只要對他人施以身體或精神上的虐待，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，且觀諸甲童手部橈骨骨折之傷勢，可見被告出手時顯然具有相當之力道，已屬對於甲童身體上之虐待，堪認屬於凌虐行為，足以妨害甲童身心之健全、發育，被告所為係屬凌虐幼童犯行甚明，並已造成甲童上述重傷害之結果，則屬凌虐幼童致重傷之犯行無誤。
㈦綜上所述，被告與辯護人所辯上開各節，均難以採信，則本
件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第286條於113年7月31日修正公布、同年8月2日施行，新增第5項分則加重「對於未滿7歲之人，犯前4項之罪者，依各該項之規定加重其刑至2分之1」之規定；復於114年8月1日修正公布、同年8月3日施行，增列第6項並修正為「對於未滿7歲之人，犯第1項之罪，因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。」；而本案之被害人甲童為未滿7歲之人，故修正後之最高刑度業經加重提高，均未較修正前規定有利於被告，經新舊法比較後，應適用113年7月31日修正前即被告行為時刑法第286條第3項規定論處。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。本案被告為00年00月出生，被害人甲童係000年0月生，於案發之際，分別為成年人及未滿12歲之兒童，且被告明知被害人為未滿12歲之兒童。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪及修正前刑法第286條第3項後段對於未滿18歲之人施以凌虐致重傷等罪。㈢至公訴意旨認被告所為，係犯刑法第278條第1項之重傷害罪
，固非無見，然依前述，本件應尚不能毫無合理懷疑認有重傷害之犯意，無從遽論以此等罪刑，然因社會基本事實同一，本院於審理時當庭諭知被告此部分法條及罪名（見院卷第
499、513頁），亦已給予被告及其辯護人充分辯明之機會，無礙其防禦權之行使，故依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。另起訴意旨固漏未論及修正前刑法第286條第3項妨害兒童發育致重傷罪，然起訴書犯罪事實欄已敘及此部分犯罪事實，且經本院認定如前，此部分與前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經本院審理中當庭告知被告此部分罪名（見院卷第499、513頁），無礙於被告訴訟防禦權之行使，本院自應併予審理。
㈣按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當
於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人只有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，只須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪（最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照）。雖然過去最高法院96年度台上字第3481號判決曾認為「刑法第286條之妨害幼童自然發育罪，與刑法第277條之傷害罪，併列於刑法第23章傷害罪…因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依凌虐罪之規定處斷」，然刑法第286條妨害幼童發育罪經歷101年12月5日、108年5月29日兩次修法，除調整刑度之外，將原先「致妨害其身體之自然發育」實害犯，改為「足以妨害其身心之健全或發育」具體危險犯，並且增列致死、致重傷之加重結果犯，立法理由也強調「為促進兒童及少年身心健全發展並保護其權益」，將本罪受虐對象改為以未滿18歲者為受保護對象，因此，本罪之構成要件、保護法益，已經與一般傷害罪（保護所有人之身體或健康）或成年人故意對未成年人犯傷害罪（保護未成年人之身體或健康）有別。當妨害幼童發育致重傷罪與成年人故意對未成年人犯傷害致重傷罪相競合時，兩罪難謂有存在構成要件間之「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，若僅選擇法定刑處罰較重之成年人故意對未成年人犯傷害罪致重傷來宣告，對於行為人對幼童所為凌虐而妨害身心健全或發育致重傷部分，尚未能完全評價，因此，本案被告以一行為同時傷害甲童致重傷及使被害人甲童受身體上虐待之非人道待遇足以妨害身心之健全、發育，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪處斷。
㈤而被告行為時為成年人，故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈥被告自112年7月10日至15日17時許之期間內，以不詳方式傷
害甲童，應係基於傷害之單一犯意反覆實行所造成，其時間、空間上具密接性及連貫性，難以個別區分，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，並論以包括一罪。
㈦以行為人責任為基礎，審酌審酌被告受甲女之託，而為全時
照護甲童之托育人員，對於所照護之甫滿2月之甲童，本負有積極保護照顧義務，竟以不詳方法對甲童施以傷害，且為妨害其身心發育之行為，且被告為全時照護甲童之人員，違反上開保護義務之程度甚屬嚴重，並因之導致甲童受有缺氧缺血性腦病變，且經治療後仍有輕度智能不足、認知發展遲緩等重傷害，且該等重傷害結果將導致甲童長時間均需為早期療育，且復原可能或期間均難預期，亦造成甲童家人及社會照護資源之沈重負擔，亦嚴重影響甲童餘生，其犯罪所生危害重大，實應予以非難，不宜輕縱。兼衡被告犯後始終否認犯行，且未曾賠償被害人等犯後態度，兼衡被告於審理中自陳高中畢業之智識程度、在台從事看護工、經濟狀況勉持、未婚、案發時扶養1名未成年子女等家庭生活經濟狀況（見院卷第514頁），及被告之犯罪動機、手段、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
㈧末按刑法第95條規定，外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，
得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年台上字第404號判決意旨參照）。查被告為印尼籍之外國人，於我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，審酌其於108年7月9日以監護工為由申請入境我國，居留期限至111年7月9日屆滿，而於110年2月13日行方不明，有居留外僑動態管理系統個人基本資料（見警卷第33-34頁）為證，是其現在我國係非法居留，且在我國境內已無其他合法居留之權源，顯不宜使其於刑之執行完畢或赦免後繼續在我國居留，故依刑法第95條規定，諭知其於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 顏紫安法 官 劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 綺中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第286條（113年7月31日修正前）對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。