臺灣南投地方法院刑事判決113年度訴字第207號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 王政閔指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4906號），本院判決如下：
主 文Ａ０９犯引誘兒童自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案廠牌IPHONE 13行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
事 實
一、Ａ０９於民國112年10月初某日，與代號AV000-Z000000000之兒童（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）因社群軟體「抖音」而認識。詎Ａ０９明知甲女為未滿12歲之兒童（起訴書誤載為少年，應予更正），於112年10月29日起至同年月30日止之期間，在南投縣○○鎮○○路0段000號4樓之1住處，以臉書通訊軟體Messenger與甲女聊天時，竟基於引誘兒童自行拍攝性影像之犯意，利用與甲女進行「主人」之角色扮演情境，接續向甲女傳送訊息：「影片跟照片一起拍」、「就是自己自慰給我看」、「那就內褲脫了，把腿打開，用手把騷逼撐開，給主人看」、「前兩張拍騷逼，第三張把衣服都脫了」、「去廁所給我拍，用手指插進騷逼的影片，30秒」、「把手機在床上架好，讓我看到個人在自慰，對著鏡頭自慰到高潮為止，我要聽到那淫蕩的叫聲」，引誘甲女自行拍攝自身裸露胸部、陰部及自慰之影像傳送予其觀賞。甲女遂依Ａ０９之指示，接續於112年10月30日，在其位於高雄市之住處（真實住址詳卷）內，使用行動電話照相及錄影裝置，自行拍攝自身裸露胸部及陰部之客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位數位照片2張，並自行拍攝以手指進入自己性器之客觀上足以引起性慾或羞恥之行為影片2段（時長30秒及1分12秒）。甲自行拍攝上開性影像後，再以Messenger傳送予Ａ０９。
二、嗣經代號AV000-Z000000000A即甲女之父（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）發覺甲女手機內之照片，報警處理。經檢察官於113年8月13日訊問Ａ０９時，由Ａ０９提出供犯罪所用之廠牌IPHONE 13行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），由檢察官留存扣案，而循線查悉上情。
理 由
一、按性侵害犯罪防治法第15條第3項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」；兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定「司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊」。本案被害人甲女於案發時為未滿12歲之兒童，故關於甲女、甲女之父乙男之真實姓名年籍及住家地址、就讀學校等，自均屬足以識別其等確切身分之資訊，本判決不得加以揭露（上開身分資料均詳卷內密封袋之真實姓名代號對照表），先予敘明。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告Ａ０９於本院審理中坦承不諱。並經告訴人乙男於警詢中證述明確。並有被告與被害人甲女間之對話簡訊照片（警卷27至69頁）、被害人傳送照片2幀及自慰影片2段（警卷31頁）、被告所用門號0000000000號SIM卡及臉書帳戶之IP位址查詢（警卷99至105頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警卷131頁）、採證報告（警卷159至194頁）附卷可參；復有被告用以與被害人聯絡及接收性影像照片、影片之行動電話1支扣案可憑。足認被告之自白與事實相符，應堪採憑。是本案事證明確，被告上開犯罪事實堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。修正公布後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項，增列「無故重製」之態樣。惟本案被告犯行之行為態樣，係引誘被害人自行拍攝之性影像，是無論依該次修正前、後之該條文，被告之行為均屬該當該條文之構成要件犯行。況本次修正並未涉及法定刑之變動，僅係擴大處罰之行為態樣。是於本案中亦無比較新舊法之必要，併予說明。
(二)查被害人甲女為000年0月生，有真實姓名年籍對照表在卷可參，112年10月案發時為未滿12歲之兒童。被告以如犯罪事實所載之訊息，引誘被害人甲女自行拍攝其胸部及陰部之數位照片2張，並自行拍攝以手指進入性器之自慰行為影片2段，再傳送至被告之扣案手機上儲存顯像，以供其觀覽。被告所為應該當「引誘使被害人甲女自行拍攝」之要件。又觀諸被害人甲女所自行拍攝之照片2張，均為甲女未以衣物遮蓋而裸露胸部、陰部照片。就此等照片整體特性而為觀察，參酌目前一般社會觀念，對於未滿18歲之少年而言，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，屬客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位數位照片。另被害人甲女自行拍攝之影片2段，均係甲女以手指進入自己性器之自慰行為，屬客觀上足以引起性慾或羞恥之行為影片。是被害人甲女自行拍攝之上開照片及影片，核屬刑法第10條第8項第2款、第3款所定之性影像。
(三)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘兒童自行拍攝性影像罪。又被告所犯兒童及少年性剝削條例第36條第2項之罪，固屬對兒童故意犯罪，惟該條項已將「兒童」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此說明。至起訴法條雖記載被告所犯為引誘少年自行拍攝、製造性影像罪，惟其中「少年」應為兒童之誤載，「製造」應為自行拍攝之贅載，應予更正。且因起訴法條與本院論罪法條同一，應無變更起訴法條之必要，併予敘明。
(四)被告引誘被害人甲女接續自行拍攝自身性影像之照片2張、影片2段，為被告在同一地點以密接之時間，用雷同之手法為上開犯行。顯係基於同一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅成立接續犯之單純一罪行。
(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，刑度不可謂不重。然同為是類案件犯罪，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為此部分犯行，對被害人甲女之身心健全發展有所危害，固有不該。然參以被告案發時甫滿24歲，年紀尚輕，因一時衝動失慮，未能控制個人性慾而犯下此犯行；且就所製造之性影像僅照片2張、影片2段（時長30秒及1分12秒），亦無對外散布之事；並於犯後坦承犯行，且與被害人甲女及其法定代理人乙男，以賠償新臺幣（下同）50萬元調解成立，並依調解內容分期給付，目前已履行9萬元之賠償，有本院115年度司附民移調字第30號調解成立筆錄（院卷219至220頁）、網路銀行交易明細4紙（院卷243頁、245頁、269頁、271頁）在卷可據。可見被告尚有悔意，且盡力彌補對甲女所造成之傷害。綜核上情，依被告整體犯罪情狀以觀，如就其所為此部分犯行，科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定之最低法定刑，客觀上猶嫌過苛而有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
(六)爰以被告之責任為基礎，審酌被告知悉告訴人甲女為未滿12歲之兒童，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未發展成熟、思慮亦未周詳，為滿足個人性慾，以上揭角色扮演情境之方式，引誘甲女自行拍攝並傳送上揭性影像之犯罪動機及手段。且觀諸被告與被害人甲女間之對話內容，對於年幼之甲女，傳送極為挑逗、情色、有關性行為之言語，引誘甲女自行拍攝之性影像內容，被告所為戕害正在發展中之少年身心健全發展，可見其所生損害非微。併考量被告案發時與被害人甲女之網際網路朋友之關係。惟念被告犯後坦承犯行，且與告訴人甲女及其法定代理人乙男調解成立，至今依調解內容已履行9萬元之賠償之態度，業如前述。兼衡被告為高級中學畢業之智識程度，從事防水工程，目前獨居生活，經濟上勉強維持之生活狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
(一)按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所生性影像之附著物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此觀同條例第36條第6項規定即明。被告引誘被害人甲女自行拍攝本案性影像之照片2張及影片2段，經被告以所有之扣案行動電話接收並存檔，經被告陳明在卷；且扣案行動電話中尚有甲女本案性影像之照片存檔，有採證報告在卷可參（警卷163頁）。是扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告犯本案所生性影像之附著物，且屬被告所有。本院依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
(二)至被害人甲女於案發時，用以自行拍攝性影像所用之行動電話，固屬拍攝本案兒童性影像之工具，惟屬於被害人甲女所有，業經其父乙男陳明在卷。本院依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 張宏賓附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年性交易防制條例第36條：
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。