臺灣南投地方法院刑事判決113年度訴字第30號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 廖沅淞選任辯護人 李世文律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第471號），本院判決如下：
主 文丁○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。
未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國000年0月間某時許，以通訊軟體LINE與甲○ ○ ○○○○ （印尼籍，下稱莉塔）談妥購毒事宜後，莉塔即於109年9月8日13時1分、同月9日19時8分，以ATM現金存款之方式，分別存款新臺幣（下同）2萬元、2萬元至丁○○申辦之台新國際商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）而由丁○○收取後，丁○○即於同年月10日6時許，駕駛車牌號碼尾數6353號黑色自用小客車（下稱本案車輛），前往位於南投縣○○鎮○○路○段000號之全家便利商店（下稱本案超商）旁路邊，再向莉塔收取8萬元之對價後，即交付重量約2兩之第二級毒品甲基安非他命予莉塔，而以此方式販賣第二級毒品。
二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方檢察署檢察官指揮及偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力，如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人莉塔於警詢時所為之證述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，並無法定例外之情形，依前揭說明意旨，前開證人於警詢時之陳述應無證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告丁○○固坦承於前揭時、地與證人莉塔碰面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並以案發日與莉塔見面係為償還借款等詞置辯；被告辯護人則為其辯護略以：證人莉塔與被告有利害關係衝突，應有其他補強證據，且卷內證據不足以證明雙方確有進行安非他命之交易，另證人莉塔前後就借款乙事證述情節不一、差異甚大，難認其證述屬實等語。經查：
㈠莉塔於109年9月8日13時1分許、翌日（即9日）19時8分許，
共計存款4萬元至本案帳戶內而由丁○○收取後，丁○○即於109年9月10日6時許，駕駛本案車輛前往本案超商旁路邊與莉塔會面等情，業據被告所是認，核與證人莉塔於偵查、審理中證述情節相符，並有電話號碼0000000000號通聯調閱查詢單、台新國際商業銀行110年11月30日台新作文字第11031486號函暨檢附帳號00000000000000號客戶基本資料、交易明細、全家便利商店埔里大坪頂店ATM交易紀錄列表、全家便利商店埔里大坪頂店街景圖擷圖4幀、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、全家便利商店埔里大坪頂店街景圖擷圖2幀暨Google地點資訊擷圖、內政部移民署外人居停留資料等件（見警卷第17、23-31、35-85、87-89、133-141、145-147、149頁）在卷為證，則此部分事實，首堪認定。
㈡又依證人莉塔於111年5月13日、113年1月15日於偵查時均證
述，其以LINE聯繫丁○○後，即於109年9月8、9日連續二日，分別2萬元至本案帳戶後，而丁○○即同年月10日6時許前往本案商店路旁，丁○○再向其收取8萬後，丁○○即交付2兩安非他命與其等語明確（見偵卷第17-19、149-155頁），核與台新國際商業銀行帳號00000000000000號交易明細內容相符（見警卷第143頁），且依被告於警詢時自承，證人莉塔係以LINE聯繫購毒事宜，由其匯款至本案帳戶後，經確認收受款項後，被告即會於三天內駕駛本案車輛至埔里鎮，在莉塔住處附近之全家超商交易等情節（見警卷第4-5頁），則證人莉塔之前揭證述，與被告於警詢時所陳述之情節，就「聯繫方式」、「購買毒品種類及價格」、「收受購毒款之方式」、「交付毒品之地點及流程」等細節，證人莉塔之證述內容與被告自陳之情節均相吻合，堪認證人莉塔若非親身經歷否則難以陳述前揭情節；另依被告於警詢時自承與證人莉塔並無任何仇隙糾紛，且依被告於審理中所陳係因工作借款始與證人莉塔有金錢往來，更可以確知被告與莉塔間確無怨隙，則證人莉塔實無甘冒偽證之風險，虛詞誣指被告陷其至囹圄之必要，從而，應堪認證人莉塔前開所述被告為本案販賣第二級毒品犯行應為真實。再者，依被告於警詢時自承於案發時、地，確有以12萬元為對價販賣第二級毒品與莉塔等語明確，復自陳該次交易為二人間最後一次交易，而且僅有該次販毒係以匯款加上當面收取現金方式交易毒品，則依被告於警詢時自白本案販賣第二級毒品之行為，且得以明確陳述本次交易方式之特徵、交易流程，則更可以證明被告確有本案販賣第二級毒品之犯行甚明。至被告雖以於警詢時之自白，係因警方提出不正確之資訊誘導其陳述等詞置辯，然經本院詢問被告員警以何種不正確資訊或方式誘導，被告均未能指明警方提供不正確資訊之內容、方式，且依證人即員警乙○○於審理中結證以，「於製作筆錄過程中，我都有逐一出示給被告看，在做筆錄前，還不知道被告如何回答，所以不需要提供資訊給他，我是一邊詢問，一邊提出相關資料給被告確認。」、「我只有跟被告說明我服務的單位及今日要詢問的事項內容，並沒有與被告溝通；在進行詢問前，我也不知道被告如何回答」等語（見院卷第296-301頁），另依檢察官於偵查時勘驗被告警詢過程，被告回答連續且就本案販毒過程等細節，均由其自行說明，而其中交易過程等細節尚非承辦員警得以事先知悉，則被告所辯警詢之自白為員警誘導所致等節，難以採信；基上，依證人莉塔於偵查、審理歷次陳述，及被告於警詢時所自陳情節，均堪認被告確有為本案販賣第二級毒品之犯行無訛。
㈢至被告另以109年9月8、9日收受之4萬元，係向證人莉塔借款
，而同年月10日6時許至本案超商係為償還借款等詞，然被告於偵查、審理時均無提出相關向莉塔借款之文字借據、通話紀錄，亦未有任何利息之約定，且被告與莉塔並非親屬或親密友人之特別關係，則被告前揭所辯借款過程，實已悖於一般借款常情；且依證人莉塔於偵查、審理中均證以於本案
8、9日存款之本案帳戶內之4萬元為購毒之對價，非屬借款等語明確，是被告辯稱借款等情，顯屬有疑；再者，被告於審理中陳述係因從事清運工作，而有代墊廢棄物處理費用之需求方向莉塔借款，然被告稱係受雇於暱稱「殺豬」之人，與證人丙○○於審理中稱老闆為「阿順」之人，已非相符，且依被告及證人丙○○所述，其係受雇他人為清運工作，待工作完成後雇主「阿順」或「殺豬」之人，始會交付薪資與其等，則一般受雇清運工作之員工，並無代墊處理費用之交易習慣；況被告為本國籍之國民，且其生活及工作範圍均位於桃園市等北部區域，而證人莉塔為失聯移工，無法合法工作而賺取報酬，且外籍移工遠赴我國工作多係家庭經濟狀況不佳，需賺取較多錢財貼補家庭所需，則生活、工作領域均於北部之被告，向無法正常合法工作，而生活、工作範圍均位於南投縣之失聯移工莉塔借款，實非合於一般社會常態及經驗法則；又互核被告所稱借款情節及本案存款4萬元之情形，可知證人莉塔第二筆匯款係於9日晚間7時許，然後被告未足12小時內即於翌日（即10日）上午6時許，自北部連夜駕車前往位於南投縣埔里鎮之本案超商還款，已非合於一般借款之情，更顯見被告極短時間內籌措款項，則應無借款實際之需求或必要；從而，被告前揭所辯，已顯然悖於社會常情。末依證人丙○○所稱借款係為清運工作之代墊費用，本與一般從事清運工作均係事先收款之交易常態非合，且被告及證人丙○○就清運地點、清運內容、工作細節及收受廢棄物廠商均僅能概括陳述無法具體指明細節，與一般從事清運相關工作之人得以具體說明工作內容不符；另被告於111至113年警詢、偵查時均未提及該證人丙○○於案發日確有在場，兼衡證人丙○○為被告之友人，又其作證過程就細節內容均無法具體說明，則本院自難以證人丙○○證述之情節，為對被告有利之認定；基上，被告前揭辯解，應屬臨訟卸責之詞，實難採信。㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告與證人莉塔並非至親，亦無特殊情誼，竟甘冒重典交易毒品，而為上述犯行，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒易遭查緝法辦之風險，而使購毒者即證人莉塔取得毒品之理。顯見本案販賣甲基安非他命之犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈤綜上，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品犯行，堪予
認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品甲基安非他命前，持有毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院
以108年度壢簡字第2490號判決處以有期徒刑4月，而於109年8月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告前案所犯與本案均屬故意犯罪，且均屬違反毒品危害防制條例之罪，足見被告對刑罰反應能力薄弱，而無司法院釋字第775號所指罪刑不相當之情形，故依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二
級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有及販賣之違禁物，詎其不僅自身沾染毒品惡習，更基於販賣第二級毒品之犯意，無視國家刑罰禁令，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品予他人施用，顯已助長毒品氾濫，加重他人對於毒品之依賴，影響社會治安，所為誠值非難；並考量被告於審理中否認犯行之犯後態度，兼衡被告販賣第二級毒品之數量、所獲利益，及本案犯罪動機、目的、手段、素行，暨其自陳高職畢業之智識程度、從事園藝工作、經濟狀況清寒、與家人同住、育有2名未成年子女等家庭經濟生活狀況（見院卷第309頁），量處如主文所示之刑，以示警懲。
四、沒收部分：查被告販賣第二級毒品所得之對價12萬元，為被告本案之犯罪所得，而未據扣案，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 顏紫安法 官 劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺中 華 民 國 113 年 8 月 29 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。