臺灣南投地方法院刑事判決113年度訴字第91號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 蔡一玄選任辯護人 梁鈺府律師
陳俊愷律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第9號），本院判決如下：
主 文蔡一玄犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡一玄明知坐落南投縣○○鄉○○段00地號土地（下稱本案土地）為中華民國所有，由農業部林業及自然保育署南投分署（下稱林保署南投分署）所管理之國有林地，亦為水土保持法所編定之山坡地，未經主管機關之同意，不得擅自墾殖、占用。而蔡一玄於民國100年1月1日起，先向林保署南投分署承租本案土地內編定為假地號82號之土地，其明知所承租土地之面積為3000平方公尺，且範圍為附圖編號甲部分，竟自100年起至106年間，基於非法擅自墾殖、占用國有林地之犯意，在超逾前開承租假地號82號土地外之本案土地上，興建如附表編號1、2、3所示之地上物，以及於附表所示編號4、5部分之土地上（不含前開假地號82號土地及附表編號1至3部分之土地）栽種林木，而以此方式非法墾殖、占用本案土地，共計2204平方公尺，然幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經林保署南投分署訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠辯護人於準備程序中主張，證人徐凡於檢察事務官詢問時之
陳述，屬傳聞證據，無證據能力等語（見院卷第319頁），然前開證述並未經本院引為判斷被告是否涉有本案犯行之基礎，自毋庸再說明其證據能力之有無，先予敘明。
㈡本判決認定事實所引用除證人徐凡外之被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人對證據能力方面表示同意作為證據（見院卷第319、513頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告於審理中固坦承如附表編號1至5所示之地上物、林木，均為其所興建或種植等情；然矢口否認有何非法墾殖、占用本案國有林地等行為，並辯稱其係依其所指明之界樁使用本案土地，且其所興建地上物均有申請合法建照，並已取得使用執照等詞；而辯護人另以被告並無非法占用之主觀犯意等語置辯。惟查：
㈠被告所興建或種植之如附表編號1至5所示之地上物、林木，
未經林保署南投分署同意，而占用本案土地共計2204平方公尺：
查本案地上物、林木均為被告蔡一玄所種植或興建，且如附表編號1至5地上物及林木共計占用，本案土地2204平方公尺，而被告就前開所占用、墾殖土地並未經告訴人授權使用，而遭占用、墾殖之本案土地並未生土水流失或毀損水土保持之設施等情，業據被告所是認，核與證人陳智俊、黃亭愷、游智萱於警詢、檢察事務官詢問時證述，證人陳國永於審理中證述情節大致相符，復有行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年3月11日投授中政字第1104300808號函暨檢附森林被害告訴書、南投縣○○鄉○○段00地號占用位置圖、現場照片、土地建物查詢資料、地籍圖、埔里地政事務所國姓鄉北山坑段3481地號土地所有權狀、國姓鄉北山坑段415建號建物所有權狀、國姓鄉北山坑段3481地號土地登記第一類謄本暨南投縣埔里地政事務所建物測量成果圖、南投縣○○鄉○○000○鄉○○○○00號建造執照、埔里地政事務所國姓鄉北山坑段3481地號建物測量成果圖、南投縣○○鄉○○段00地號會勘現場照片4幀（見警卷第11-21、23-31頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年6月10日投政字第1104104833號函暨檢附森林被害告訴書、南投縣○○鄉○○段00地號土地建物查詢資料、地籍圖、占用位置圖、占用現況照片7幀、地號3481土地複丈成果圖3份、南投縣政府109年8月10日府地測字第1090184764號函、南投縣埔里地政事務所109年8月17日埔地二字第1090008907號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109年2月26日投授中政字第1094300734號函、109年南投縣○○鄉○○○段0000地號土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年10月19日投政字第1104212569號函暨檢附占用位置圖、占用建物使用樣態影像、國有森林用地出租造林契約書影本2份、南投縣埔里地政事務所110年11月10日埔地二字第1100011689號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處111年2月18日投政字第1114210338號函、森林被害告訴書、歷年占用位置圖暨建物使用樣態、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄暨檢附界樁照片3幀、南投縣政府111年5月3日府農管字第1110104610號函暨檢附行政院農業委員會水土保持局查詢結果、會勘紀錄表、會勘現場照片12幀、南投縣政府111年3月21日府農管字第1110066801號函、蔡一玄111年3月15日昌玄字第1110315003號函、南投縣政府110年5月26日府農管字第1100123068號函暨檢附水土保持處理與維護計畫定稿本封面、南投縣政府109年12月14日府農管字第1090291295號函暨檢附裁處書、南投縣政府109年11月18日府農管字第1090270329號函暨檢附會勘紀錄表、會勘現場照片23幀、南投縣政府109年11月2日府農管字第1090244808號函暨檢附簡易水土保持處理完工申報書、南投縣政府109年3月24日府農管字第1090059228號函暨檢附簡易水土保持申報書、水土保持設施平面位置圖、南投縣○○鄉○○000○鄉○○○○00號使用執照、南投縣政府111年7月27日府地測字第1110175045號函暨檢附國姓鄉北山坑段3481、3481-1地號、崁斗段63地號土地測量成果圖、埔里地政事務所111年12月12日埔地二字第1110012009號函暨檢附103年縣府再鑑界複丈成果圖、109年複丈成果圖、林務局實測建物位置套疊111年4月22日縣府鑑測成果圖、被告占用位置圖套繪民國90、96、98、100、103、106、108年正射影像（見偵卷第5-17、35-39、41、43-44、47、51、53-79、81、97-99、101-13
1、137-143、145-187、193-195、217-223、265-271頁）、崁斗段63地號占用位置圖套繪民國66、80、90、96、98、10
0、101、102、103、106、107、110年正射影像暨地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、Google地形圖1幀、租地位置圖、南投縣○○鄉○○000○00○0○○鄉○○○0000000000號函暨檢附建造執照申請書、建築物概要表、第一次變更設計申請書、申請圖說資料、使用執照申請書、竣工圖說資料、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄暨現場照片29幀、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109年7月23日投授中政字第1094303058號函、國有森林地出租造林契約書、竹木登記簿、占用位置圖、建物測量成果圖（見偵續一卷第55-81、83、95、111-1
79、181-203、223-245頁）、農業部林業及自然保育署南投分署113年7月9日投管字第1134310639號函暨檢附現場拍攝照片、拍攝位置圖、南投縣埔里地政事務所113年10月20日埔地二字第1130012043號函、農業部林業及自然保育署南投分署113年10月29日投管字第1134111469號函、農業部林業及自然保育署南投分署113年10月28日投管字第1134311098號函等件（見院卷第141-151、227、233、239頁）在卷為證，且經本院調取國姓鄉公所（104）國鄉工建字第00013號建造執照及建造執照變更設計、（106）國鄉工使字第00013號使用執照等卷宗經核閱屬實，並由本院至本案土地、北山坑3481地號土地勘驗後，送請內政部國土測繪中心就如附表編號1至5部分占用本案土地之範圍、面積為鑑定，經國土測繪中心測量就附表編號1至5所示之地上物及林木，共計占用本案土地2204平方公尺等情，有本院勘驗筆錄、現場建物照片、內政部國土測繪中心測籍字第1131555957、1141555770號函暨檢附南投縣○○鄉○○段00地號土地鑑定書圖、補充鑑定圖（見院卷第209-222、243-249、495-497頁）可佐。則此部分事實，首堪認定。
㈡被告確有非法墾殖、占有國有林地之犯意：
⒈依證人謝鑫宏於檢察事務官詢問時陳稱：「...當時隔壁土地
規劃種樹位置，土地不是蔡一玄的，是不同業主，第一次見面情形，蔡一玄看到我們，因為隔壁的人認識蔡一玄，業主就把我介紹給蔡一玄，說是帶來測量的。蔡一玄就跟我談話，他說土地要測一個圖出來，就幫他測了，山坡地的地界很複雜、高低差很大，不敢幫他畫。他就指了2個界樁，就說依照這2個界樁去套圖，當時房子已經蓋好了，只是套圖，我覺得有問題也不知道這2個界樁是誰的，所以在圖上有加註『地界套圖僅供參考，實際位置以地政機關指定為準』，我有在圖上加註蔡一玄所指的2個界樁。」、「我到現場一次，我同事去2次，一次去測量是第一版，就是今日庭呈的，一次則是認為地界不符，接受蔡一玄要求以他指的2個界樁為基礎套繪，這是我提供的第二版。」等語甚明（見偵續二卷第293-297頁），且觀諸證人謝鑫宏所提出繪製本案土地等高線套繪圖2份、製圖電腦檔案紀錄（見偵續二卷第299-301、309頁）所示，可知謝鑫宏確於103年8月21日、28日曾分別繪製2份等高線圖檔，而第二份套繪圖之圖面上載有「地界套圖僅供參考，實際位置以政機關指定為準」等文字，是依上開套繪圖圖面記載，以及繪圖檔案電腦紀錄相隔約7日，即為繪製不同套繪圖之電磁紀錄等情節，均合於證人謝鑫宏前開所述情節，另證人謝鑫宏過往與被告並無恩怨仇隙，實無刻意為不利被告證述之必要或動機，是堪認證人謝鑫宏前揭所述情節，應屬信實；而依謝鑫宏所提出第一版套繪圖（見偵續二卷第299頁）所示，如附表所示之編號1、2地上物均已逾越其所有北山坑段3481地號土地地界線之情，則被告就其所興建如附表所示地上物已非法侵占本案土地等情，應於謝鑫宏於103年8月間提出第一版測繪等高線地籍圖，而交付予被告時，被告對於其所興建如附表編號1至3所示地上物，已非法占用本案土地等情，應已有明確之認識。
⒉再者，依埔里地政事務所於99年、103年、109年間，就北山
坑3481地號鑑界之複丈成果圖所示，該地政機關之測量人員分別於99年6月11日、103年7月11日均曾至本案土地，就北山坑段3481地號土地與本案土地為鑑界、再鑑界，被告均以北山坑段3481地號土地所有人到場參與測量，而地政機關人員再於109年4月6日，再次就103年再鑑界所測得之地界線再為測繪，且認定測繪所得地界線與103年間複丈之成果均為相同等情，此有南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖3份、南投縣政府109年8月10日府地測字第1090184764號函等件為證（見偵卷第35-41頁）；另依本案土地、北山坑段3481地號土地於96年、98年、100年、101、102、103、106間之正射影像圖所示，可知北山坑段地號3481地號土地其上農路位置、地上物位置，與上開土地複丈成果地籍線之相對位置均屬相符，且前開期間地籍線位置及土地形狀亦有未任何變動，而其中100年正射影像圖，已可見附表編號1之地上物經興建完畢，且此時附表編號1之地上物，已顯然逾越北山坑段3481地號土地地界線而非法占用本案土地，再依103年間之正射影像圖所示，就附表編號2部分之建物之基地，亦有超逾北山坑3481地號土地地界而占用本案土地之情，另106年間正射影像圖所示，附表編號2、3地上物均屬建造完成，且均存有占用本案土地之情等節，有96、98、100、101、10
2、103、106正射影像圖可佐（偵續一卷第63-75頁）；是綜合99年至109年土地複丈成果及歷年正射影像圖以觀，可知被告於99年、103年間埔里地政事務所人員測量本案土地與北山坑段3481地號土地之地界線時，被告均有到場參與測量，並經埔里地政事務所於109年間再次鑑界，而地政單位前開期間所測得之成果、所定界樁與前次即103年測繪成果均屬相同，亦與上開正射影像圖所用之地籍線互相吻合，而被告既於99年間起均以所有人身份參與本案土地地界線之測量，且歷次測量所得地界線均為相同，則其於100年起至106年間所陸續興建如附表編號1、2、3之地上物，仍均存有超逾北山坑段3481地號土地地界線之事實，應可推認被告確實具有非法占用本案土地之犯意甚明。
⒊至被告以其係以本案土地上由其所指明之界樁（即附圖編號A
、B、C之點位）使用本案土地，並無非法墾殖、占用本案土地云云置辯，而其辯護人則辯稱被告應欠缺非法墾殖、占用本案土地之犯意等詞。然界樁本為地政機關人員於土地現場鑑界時，為釐清現場界址所設，而界樁並非物理上難以移動或不可移動之物，且界樁多因經時間經過，而多存有因人為移動或因自然界地形變動、自然界生物活動等情，致使界樁位置可能發生變動，而有界樁所在位置與實際地籍線不符之情；是依前揭說明，被告就其所指明之界樁位置（即附圖編號A、B、C），究否為地政機關人員於鑑界時所定之位址，已非明確，則被告前開所辯情節，即非無疑。另依埔里地政事務所埔地二字第1110012009號函文所載，「...北山坑段3481地號土地於99年鑑界後，於103年已由縣政府辦理再鑑界確認界址位置（詳附件）。其後於109年北山坑段3481地號鑑界案本所即依103年縣府再鑑界成果放樣（詳附件），時現場僅存111年4月22日縣府測得之編號C舊界樁，故編號A、B之界樁並非99年鑑界成果。」等情，此有南投縣埔里地政事務所111年12月12日埔地二字第1110012009號函暨檢附103年縣府再鑑界複丈成果圖、109年複丈成果圖、林務局實測建物位置套疊111年4月22日縣府鑑測成果圖（見偵卷第217-223頁），可知被告現場指明之附圖編號A、B界樁，實非地政機關鑑界時所設定之界樁，則被告自無從憑此抗辯其並無占用之事實及欠缺占用之主觀犯意等節。況縱然依被告所指明之A、B、C界樁為界，則被告就前開其所指明界樁範圍外之本案土地，仍有種植林木而為非法墾殖本案土地之行為，且就附表編號2、3所示建物亦仍然存有占用本案土地之情（僅係占用範圍較小），則更可以證明被告就本案土地確有非法墾殖、占用之主觀犯意，是前開辯護人所辯，亦非可採。⒋另被告辯稱本案附表編號2所示建物，屬合法申請建照、使用
執照等節。然建物合法申請建照並依建照圖興建後申請合法使用執照，僅涉及建物究否為合法興建，以及是否得以合法使用建物，而與建物坐落於土地上之使用權源，殊屬二事，而並非經建管單位核發使用執照後，建物即取得使用土地之合法權限，則被告所興建之附表編號2所示建物，縱經建管機關核發使用執照後，亦無解被告於未經本案土地管理機關同意，擅自興建建物而欠缺正當使用權源之問題，是被告前開所辯，實無可採。再者，依證人即埔里地政事務測量助理潘意慈於審理中證述，如附表編號2之建物於保存登記文件中之測量圖，僅係依被告所提出之繪圖，直接轉繪至地籍圖上並未實際測量，而係於113年間始進行實際測量等語明確（見院卷第442-444頁），另證人即國姓鄉公所建管人員柯美華於審理中證述，其僅係審查建物是否合於工程圖樣，並未審查建物是否存有逾界之情，且國姓鄉公所不具有認定界址之專業能力等語（見院卷第447-452頁），是綜合前開證人所述，可知如附表編號2所示建物，並未經地政機關經鑑界後而認定無超逾地界之情，且建管機關人員亦未曾就該建物坐落土地位置為實質審查，則被告自無從僅憑取得使用執照，而主張該建物對於本案土地具合法使用權源，是被告前揭所辯，並無可採。
⒌再者，依由被告所提出109年7月23日投授中政字第109430305
8號函暨檢附租地契約書等資料，以及109年7月23日租地重測成果確認圖所示（見偵續一卷第223-245頁，偵續二卷第321頁），被告於100年1月1日起即租用本案土地內之假地號82號土地為造林使用，而依109年間所提出之租地重測成果確認圖，該圖面上即可見附表編號1所示之建物，且該建物坐落位置確係超逾其所有北山坑段3481地號土地之地界，而有占用本案土地之情形，該確認圖於109年間即由被告親自確認並簽名於其上，且該建物於前開確認圖面上之占用本案土地之情形，亦與前開100至106年間正射影像圖所載之情相吻合，是本院自堪認被告所興建或種植之本案地上物、林木確已非法占用本案土地，且被告於辦理承租假82地號土地，亦已知悉上開非法占用之情事無誤。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森
林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，自應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。經查，被告固於本案土地上興建、種植如附表所示建物及林木，而著手實施非法占用、墾殖之犯行，然尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈡而被告基於非法墾殖、占用本案土地之同一目的，於前開期
間內進行非法墾殖、占用之行為，繼續侵害同一法益，應論以繼續犯之一罪。
㈢被告已著手占用、墾殖本案土地，惟未致生水土流失，為未
遂犯，既未生犯罪實害，可罰性較既遂犯為低，故依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣以行為人之責任為基礎，審酌被告無視自然生態環境之保育
，未經主管機關同意，即擅自以前開方式墾殖、占用本案土地，雖未致生水土流失之結果，然已造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，並影響國土之保育，有害山坡地之管理與維護，所為應值非難；兼衡被告始終否認犯行之犯後態度，併斟酌本案占用之面積、期間，尚未致生水土流失之實害等犯罪情節，及其自述高中畢業之智識程度、從事宗教業、經濟狀況勉持、未婚、獨居等家庭生活情狀（見院卷第539頁），暨本案犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之
機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。此為刑法第38條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。
㈡經查，被告在本案土地上興建如附表編號1至3所示之RC基座
鐵皮建物1棟、SRC建物1棟、鐵皮建物1棟，以及所種植如附表編號4、5部分之林木等地上物，均屬被告非法墾殖、占用本案土地之墾殖物、工作物，均應依水土保持法第32條第5項規定，宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另被告未經許可墾殖、占用本案土地，雖可獲得相當於土地
租金之不當得利，然公訴意旨就此部分並未聲請宣告沒收或追徵，而告訴人亦得透過民事程序請求被告賠償，故本院認欠缺於本案刑事程序中，宣告沒收之刑法上重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官提起公訴；檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 顏紫安法 官 劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺中 華 民 國 114 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：應沒收之物編號 地上物、墾殖物 占用面積 備註 1 RC基座鐵皮建物 96.39平方公尺 即附圖編號丁1所示部分 2 SRC建物 167.71平方公尺 即附圖編號丁2所示部分 3 鐵皮建物 8.65平方公尺 即附圖編號丁3所示部分 4 林木等墾殖物 1887.27平方公尺【計算式：2160.02－96.39－167.71－8.65＝1887.27】 即附圖編號丁所示部分（扣除丁1、丁2、丁3部分） 5 林木等墾殖物 43.98平方公尺 即附圖編號乙所示部分 共計 占用2204平方公尺（即附圖編號乙、丁所示部分）