臺灣南投地方法院刑事判決114年度易字第457號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 巫俊鋒
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第334、472號），本院判決如下：
主 文巫俊鋒犯如附表一「罪名及科刑」欄所示之罪，共參罪，各處如附表一「罪名及科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。
附表二編號1、2、4、5、6所示之物，均沒收銷燬。附表二編號8所示之物，均沒收之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實巫俊鋒明知海洛因及甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為以下之犯行：
一、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國114年3月25日凌晨2時20分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。
二、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年3月24日晚間8時許，在南投縣○里鎮○○街00巷0號居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食其蒸發所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年3月24日晚間11時許，因騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車時逆向行駛而為警攔查，巫俊鋒自首其施用第二級毒品犯行並主動交出附表二編號1至3所示之物，復經警於翌(25)日凌晨2時20分許，經徵得巫俊鋒同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而悉上情。
三、基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年4月27日晚間6時許，在南投縣○里鎮○○街00巷0號居處內，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋置入針筒內注射體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年4月27日晚間22時17分許，因騎乘機車時未打方向燈而為警攔查，經巫俊鋒同意搜索後，員警扣得附表二編號4至8所示物品，復經警於同日23時35分許，徵得巫俊鋒同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而悉上情。
四、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、程序部分：㈠被告巫俊鋒前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後
，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院112年度聲字第201號、臺灣高等法院臺中分院112年度毒抗字第949號裁定令入法務部○○○○○○○○強制戒治，於113年4月3日停止強制戒治釋放出所等情，有被告法院前案紀錄表1份附卷可憑（本院卷第13至38頁）。被告前述於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再為本案犯行，均應依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴處罰。㈡本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告
均同意有證據能力（見本院卷第129、140頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈢至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢中、偵查中大致坦承，及於
審理中坦承不諱（警卷一第1至11頁、警卷二第1至11頁、偵卷一第15至17頁、偵卷二第15至17頁，本院卷第128、144頁），並有南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷一第13至21頁）、自願受採尿同意書（警卷一第27頁）、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表（警卷一第29頁）、現場照片、扣押物照片（警卷一第33至37、39至45頁）、車輛詳細資料報表（警卷一第47頁）、自願受搜索同意書（警卷二第17頁）、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷二第19至29頁）、自願受採尿同意書（警卷二第31頁）、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表（警卷二第33頁）、現場照片、扣押物照片（警卷二第35至47頁）、正修科技大學超微量研究科技中心114年5月15日原始編號0000000號尿液檢驗報告、鑑定人結文（偵卷一第21、23頁）、南投縣政府警察局埔里分局114年3月25日扣押物品清單（偵卷一第31、43頁）、扣押物品照片（偵卷一第33至35、49頁）、衛生福利部草屯療養院114年3月28日草療鑑字第1140300112號鑑驗書、鑑定人結文（偵卷一第45至48頁）、正修科技大學超微量研究科技中心114年5月21日編號0000000號尿液檢驗報告、鑑定人結文（偵卷二第69至71頁）、扣押物品照片（偵卷二第85至86頁）、衛生福利部草屯療養院114年5月6日草療鑑字第1140400204號鑑驗書、鑑定人結文（偵卷二第87至90頁）、南投縣政府警察局埔里分局114年4月28日扣押物品清單（偵卷二第91、99、113頁）、扣押物品照片（偵卷二第105頁）等件在卷可查，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項
之施用第一級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪(最高法院101年度台上字第5858號裁判意旨參照)。又按被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪(臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。故本件被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有海洛因、甲基安非他命及附表二所示毒品之行為，均應為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告持有附表二編號2、6所示之物內含不同種類第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之行為，亦為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就事實欄三所示犯行，是以一個施用行為犯施用第一級
毒品及施用第二級毒品罪，各罪間具想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告就事實欄一、二、三所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣累犯之說明：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
⒉經查，被告①前因施用毒品案件，經本院以107年度訴字第第3
42號判決有期徒刑11月、1年2月、7月、7月、10月，於108年1月20日判決確定；又②因施用毒品案件，經本院以108年度審訴字第336號判決有期徒刑11月、7月，於108年10月8日判決確定，上開①、②案件經本院以108年度聲字第898號裁定應執行有期徒刑3年，於111年1月14日假釋交付保護管束，於111年10月11日縮刑期滿執行完畢等情，業據檢察官於起訴書中大致主張，且為被告所不爭執，復與本院卷附之被告之法院前案紀錄表（本院卷第13至38頁）內容相符，準此，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之法定要件。又公訴檢察官於起訴書主張被告於上開案件執行完畢後再犯本案之罪，應依累犯規定加重其刑等語；被告則表示：對於累犯加重其刑無意見 等語（本院卷第146頁），本院審酌被告之前案與本案被告所犯3罪罪質相同，均係施用毒品案件，而被告於前案執行完畢5年內再犯本案，前案刑罰未能對其收警惕之效，並審酌被告犯行顯現之惡性及其反社會性等情，及依司法院釋字第775號解釋意旨，被告本案構成累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑之罪刑不相當情事，仍均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其
刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。
㈤刑之減輕：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條定有明文。查被告就事實欄二所示施用第二級毒品犯行，係因騎乘普通重型機車逆向行駛，遭員警攔查，向被告詢問有無攜帶毒品時，被告坦承持有第二級毒品甲基安非他命並主動交出附表編號1至3所示之物，嗣於派出所警詢時亦供稱其有施用第二級毒品，此有南投縣政府警察局埔里分局刑事報告書（偵卷一第1至2頁）及前開被告警詢筆錄1份在卷可查，是員警於攔查被告前並無跡證顯示已發現被告施用第二級毒品罪，則被告主動交出施用第二級毒品之跡證並坦承施用第二級毒品犯行，堪認形式上符合自首要件，考量被告勇於面對司法，並接受裁判，就事實欄二施用第二級毒品犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。⒉至於事實欄一所示施用第一級毒品犯行，被告於偵查之初並
未主動向員警坦犯行，而係待員警驗尿送鑑定後始發現上情，自不符合自首之形式要件；就事實欄三所示施用第一級毒品犯行，被告未主動向員警自首犯行，而係其同意搜索後，員警始扣得附表二編號4至8所示物品，發現被告施用第一級毒品及第二級毒品之跡證，此亦有前開被告警詢筆錄、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件可查，故亦不符合自首之形式要件，附此敘明。
㈥爰審酌被告曾經觀察、勒戒執行完畢，本應澈底戒除施用毒
品之習慣，然其竟再為本案施用第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，且衡諸毒品戕害身心甚鉅，本不宜寬貸；被告前有贓物、竊盜、違反動產擔保交易法、毒品危害防制條例等前案，有其前開法院前案紀錄表1份可查，素行不佳（構成累犯部分不重複評價）；惟念及其犯後終能坦承犯行，態度尚可，並考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬危害自己身心健康之行為，尚未侵害他人法益，且其本案施用次數為3次、施用之數量非多等情節，暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀與檢察官對於量刑之意見（本院卷第146頁），分別量處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑，以資懲儆。㈦復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制
加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告本案所為犯行，犯罪時間間隔不久，犯罪手法類似，侵害同種法益等情，就被告所犯各罪酌定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1、2、4、5、6所示之物，分別檢出含有第
二級毒品甲基安非他命、第二級毒品依托咪酯、美托咪酯及第一級毒品海洛因成分等情，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可憑（偵卷一第45至48頁、偵卷二第87至90頁），均屬違禁物，而依現今科技水準，尚難將該包裝袋及煙彈內之毒品與包裝袋及煙彈完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，且檢察官於起訴書內已聲請宣告沒收銷燬，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號8所示之物，均係被告所有且供本案事實欄
三施用第一、二級毒品犯行所用等情，業據被告於警詢時供承在卷（警卷二第5至11頁），均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。㈢至其餘扣案物品，與本案尚無直接關聯性，復無證據證明係
違禁物，故均不宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告另於114年3月24日晚間8時許在南投縣○里鎮○○街00巷0號
居處內，以將摻有依托咪酯之煙彈置入電子煙內加熱吸食煙霧方式施用第二級毒品依托咪酯1次。
㈡被告另於114年4月27日晚間8時許在上開居處內，以將摻有依
托咪酯之煙彈置入電子煙內加熱吸食煙霧方式施用第二級毒品依托咪酯1次。
㈢因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品
罪等語。
二、程序部分：㈠按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴
為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敍述理由；刑事訴訟法第269條定有明文。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。
㈡公訴檢察官固然於本院審理時以言詞主張刪除上開公訴意旨
欄所載事實（本院卷第139頁），然而上開事實與本案有罪部分事實是無單一性不可分關係之相牽連犯罪，本不得僅以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，而公訴檢察官主張刪除與有罪部分可分之上開事實，性質上等同撤回起訴，應依刑事訴訟法第269條第1項、第2項規定敘述理由提出撤回起訴書，揆諸前開判決要旨，公訴檢察官刪除事實之請求不生效力，應予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
四、訊據被告於警詢及偵查中固然均坦承施用第二級毒品依托咪酯各1次（警卷一第1至11頁、警卷二第1至11頁、偵卷一第15至17頁、偵卷二第15至17頁、本院卷第144頁）。然本案員警於偵查中2次徵得被告同意採集其尿液送驗後，均未檢出第二級毒品依托咪酯陽性反應，有南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表（警卷一第29頁）、正修科技大學超微量研究科技中心114年5月15日原始編號0000000號尿液檢驗報告、鑑定人結文（偵卷一第21、23頁）、自願受搜索同意書（警卷二第17頁）、衛生福利部草屯療養院114年5月6日草療鑑字第1140400204號鑑驗書、鑑定人結文（偵卷二第87至90頁）等件在卷可查，則本案實無直接證據或間接證據足以佐證被告之自白確屬真實，即難遽認被告涉犯公訴意旨所指之施用第二級毒品犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所舉被告涉有2次施用第二級毒品犯行之證據，經調查結果，客觀上均未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成被告確有公訴人所指犯行有罪之確信，亦不構成其他犯罪，揆諸前揭說明，依法自應為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官吳宣憲、鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第二庭 法 官 李松諺得上訴以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖健雄中 華 民 國 114 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名及科刑 1 事實欄一 巫俊鋒犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。 2 事實欄二 巫俊鋒犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。 3 事實欄三 巫俊鋒犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。附表二：
編號 扣案物及數量 鑑驗結果 備註 1 安非他命1包 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.9949公克（淨重） 驗餘數量：0.9794公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 起訴書犯罪事實一（一）、警卷一第19頁、偵卷一第45至48頁 2 煙彈1顆 檢品外觀：煙彈 送驗數量：乙組 驗餘數量：乙組 檢出結果：第二級毒品依托咪酯（Etomidate） 起訴書犯罪事實一（一）、警卷一第19頁、偵卷一第45至48頁 3 電子菸主機吸食器1支 起訴書犯罪事實一（一）、警卷一第19頁 4 海洛因2包 （抽驗其中1包） 檢品外觀：灰白色粉末 送驗數量：0.0764公克（淨重） 驗餘數量：0.0650公克（淨重） 檢出結果：第一級毒品、海洛因（Heroin） 起訴書犯罪事實一（二）、警卷二第25至27頁（扣押物品目錄表編號1及2）、偵卷二第87至90頁 5 安非他命1包 檢品外觀：晶體 送驗數量：0.4282公克（淨重） 驗餘數量：0.4204公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 起訴書犯罪事實一（二）、警卷二第25至27頁（扣押物品目錄表編號3）、偵卷二第87至90頁 6 煙彈1顆 檢品外觀：晶體 檢品外觀：煙彈 送驗數量：乙組 驗餘數量：乙組 檢出結果：第二級毒品依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Ｍtomidate）、甲基安非他命（Methamphetamine） 起訴書犯罪事實一（二）、警卷二第25至27頁（扣押物品目錄表編號4）、偵卷二第87至90頁 7 點菸器1支 起訴書犯罪事實一（二）、警卷二第25至27頁（扣押物品目錄表編號5） 8 注射針筒4支 起訴書犯罪事實一（二）、警卷二第25至27頁（扣押物品目錄表編號6至9）附錄本案卷宗標目：
㈠南投縣○○○○○○里○○○○○○○○0000000000號卷（警卷一）㈡南投縣○○○○○○里○○○○○○○○0000000000號卷（警卷二）㈢臺灣南投地方檢察署114年度毒偵字第334號卷（偵卷一）㈣臺灣南投地方檢察署114年度毒偵字第472號卷（偵卷二）㈤本院114年度易字第457號卷（本院卷）