臺灣南投地方法院刑事判決114年度訴字第109號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 巫文傑指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7975號），本院判決如下：
主 文巫文傑犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號11至13所示之物沒收。
事 實巫文傑明知海洛因為政府公告之第一級毒品，不得販賣，竟於民國113年11月6日上午10時許，意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，在南投縣○○鎮○○路00000號拉斯維加斯電子遊戲場內，約定以新臺幣（下同）1,000元之價格交易第一級毒品海洛因，並收取廖錦賢交付之價金1,000元。嗣廖錦賢於同日上午10時12分許，在上開拉斯維加斯電子遊戲場停車場內，等待巫文傑交付海洛因時，即為警方查獲，警方並持本院核發之搜索票，扣得如附表編號1、2、11至13所示之物，而查悉上情。
理 由
壹、程序部分：本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意作為證據使用(本院卷第233頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。至所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（警卷第14頁；偵卷第151至157頁、本院卷第240、241頁），核與證人廖錦賢於警詢、偵查及本院審理時之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(拉斯維加斯電子遊戲停車場)、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(南投縣○○○路000號)、搜索現場照片、扣案物照片26張、搜證照片、LINE對話紀錄、贓證物款收據、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年12月17日調科壹字第11323931350號鑑定書等在卷可稽，復有如附表編號1、2、11至13所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265 號裁判意旨參照）。被告為智識正常之成年人，本身亦曾有多次施用第一級、第二級毒品經法院判決有期徒刑以上之罪的前案紀錄等情，有法院前案紀錄表在卷可考，其對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，參以被告與證人廖錦賢之間僅是毒品賣家與客戶之關係，並非至親、至交，若非有利可圖，諒無耗費相當時間又甘冒觸犯重罪之風險而無償替證人廖錦賢張羅毒品之理，足認被告主觀上顯有營利之意圖而為販賣第一級毒品之犯意。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣
第一級毒品未遂罪。被告上開持有第一級毒品之目的既在於販賣，則其持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑5年10月（
甲案），後又因毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑2年3月（乙案），甲案自104年7月31日起，執行至110年5月10日接續乙案執行，至111年8月11日假釋付保護管束，於111年12月7日保護管束期滿，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可稽，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項已主張，被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯與前案違反毒品危害防制條例部分罪質類似之本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
㈢被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行，因經警查獲而未
交付毒品致完成交易，故為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於本案販賣毒品之犯行於偵查及本院審理時，均坦承不諱，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所欲販售之本案毒品次數1次，交易數量、金額非鉅，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，犯罪情狀尚非嚴重，綜合以上各情，認被告犯罪情狀確值憫恕，衡其上開各項犯罪情狀及犯後態度，認其所犯之罪，縱依前開規定減輕其刑後，量處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。本案依刑法第71條第1項，先加後減，再就減輕其刑部分，依法遞減之。
㈥至經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判決
雖有：本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一之相關見解，惟本案既已依上揭減刑事由，遞減其刑，所得之處斷刑已大幅減輕，已難認有罪責不相當情輕法重之情，與上開判決所示販賣第一級毒品僅有刑法第59酌減事由之情況已不相同，故不再援用此判決意旨再予減刑。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係法令禁止
販賣且為戕害他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖販賣毒品之不法利益，鋌而走險，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，所為實值非難，惟考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之種類、數量與所獲利益等危害程度，及被告自陳國中畢業之智識程度，從事防水、防鏽油漆工程，經濟狀況勉持，家中有母親、弟弟，目前離婚，有1名成年子女之家庭經濟生活狀況(本院卷第240頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，分別經檢出含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室113年12月17日調科壹字第11323931350號鑑定書可佐(偵卷第211至214頁)，且為被告本案販賣所剩之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。另上開物品之包裝容器難與其內含之毒品成分析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物，併予宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表11、12所示之物，為被告所有，且係供被告本案販賣毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第234頁），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢如附表編號13所示之1000元，為被告本案之犯罪所得，業經
被告供述在卷(警卷第14頁)，依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。
㈣至其餘扣案物，依卷內事證尚難認與本案犯罪有何關係，不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 廖佳慧附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 海洛因 1包 送鑑檢驗含海洛因成分，驗餘淨重1.38公克 2 海洛因 2包 送鑑檢驗均含海洛因成分，驗餘淨重1.71公克 3 安非他命 2包 4 毒品殘渣袋 1袋 5 注射針筒（已使用過） 5支 6 葡萄糖 2包 7 塑膠鏟管 3支 8 剪刀 1支 9 安非他命吸食器 1組 10 束帶 1條 11 電子磅秤 1臺 12 Redmi Note 113手機（含0000-000000號sim卡1張） 1支 13 新臺幣壹仟元紙鈔 1張