臺灣南投地方法院刑事判決114年度訴字第273號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 蔡金源
鐘風松上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（114年度調院偵字第15號），因被告等於準備程序中對起訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文蔡金源犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
鐘風松犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實一、㈡第3行所載「112年5月17日前」應更正為「112年間」、證據部分補充「被告蔡金源、鐘風松於本院準備程序與審理時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係民國65年4月29日公布施行，該條例
有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照。又按水土保持法第32條第1項為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處。核被告蔡金源、鐘風松所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之擅自開發致水土流失未遂罪。
㈡被告蔡金源自100年6月18日至109年12月28日間某日某時許起
至109年12月28日止、被告鐘風松自於112年間某日某時許起，被告2人未經同意而擅自開發之行為，均係以單一犯意繼續進行犯罪，應認僅成立繼續犯之單純一罪。㈢被告2人雖均已著手非法開發本案土地，惟均未致生水土流失，均屬未遂犯，故依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣本院審酌：⒈被告蔡金源於本案犯行前，有違反水土保持法、
竊盜、傷害等犯罪紀錄；被告鐘風松於本案犯行前，有違反水土保持法之犯罪紀錄，均有法院前案紀錄表在卷可憑；⒉被告2人明知本案土地為國有山坡地，若欲於該土地從事開發行為，應取得主管機關之同意，並向主管機關申請以實施水土保持，被告2人竟未經同意及申請核准，即擅自在本案土地上開發、從事風水、墳墓管理，漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害之法令，幸未釀成水土流失之實害；⒊被告2人均始終坦承犯行，惟尚未將本案土地回復原狀；⒋被告蔡金源於本院審理時自陳國小肄業之智識程度、從事做工，經濟及家庭生活狀況等一切情狀、被告鐘風松自陳碩士畢業之智識程度、目前退休，經濟及家庭生活狀況（本院卷第58頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告蔡金源自陳其犯罪所得共計新臺幣(下同)20萬9,000元，其中包含證人蔡秉榮於109年繳交6,000元之墓地管理費，證人王沛涵於109年繳交3,000元之墓地管理費（計算式：6,000＋3,000＝9,000），及向證人蔡秉榮收取20萬元之墓地風水管理及使用費等語(本院卷第58頁)。綜上，被告蔡金源非法使用坐落南投縣○○鄉○○○段000○000○000○000○000○000地號土地（下稱本案甲地）之犯罪所得為20萬9,000元，爰依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之
機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。查如附圖（警卷第46頁）被告蔡金源於本案甲地上所種植之芭樂、桂花、樹葡萄、沉香、柑橘等植物、所鋪設之水泥道路、開發之墳墓等工作物；被告鐘風松於坐落南投縣○○鄉○○○段000○00地號土地上開發之墳墓等工作物，均為被告2人所各別非法墾殖、開發及占用而尚未移除，業據被告2人供明在卷（本院卷第96頁），屬被告2人本案犯罪之墾殖物、工作物，雖未扣案，仍應依現行水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，判決如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
本案由檢察官吳慧文提起公訴，檢察官鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第二庭 法 官 蔡孟芳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林儀芳中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附表:
編號 犯罪事實 論罪科刑及沒收 1 起訴書犯罪事實一㈠ 蔡金源犯水土保持法第32條第4項、第1項之擅自開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。 未扣案如附圖所示南投縣○○鄉○○○段000○000○000○000○000○000地號土地上之墾殖物、工作物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案之犯罪所得新臺幣20萬9,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 起訴書犯罪事實一㈡ 鐘風松犯水土保持法第32條第4項、第1項之擅自開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。 未扣案如附圖所示南投縣○○鄉○○○段000○00地號土地上之工作物，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附件：
臺灣南投地方檢察署檢察官起訴書114年度調院偵字第15號
被 告 蔡金源
鐘風松上列被告等因違反水土保持法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡金源明知坐落南投縣○○鄉○○○段000○000○000○000○000○000地號土地（下合稱甲地）；鐘風松明知坐落南投縣○○鄉○○○段000○00地號土地（下稱乙地），均為中華民國所有，由中華民國委由財政部國有財產署中區分署管理之國有土地，且均為行政院農業委員會（已改制為農業部）於民國98年8月4日以農授水保字第0981850245號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地。竟分別為下列犯行：
㈠蔡金源意圖為自己不法之利益，明知其對甲地並無合法之使
用權源，竟基於擅自墾殖、使用、占用公有山坡地內土地之犯意，自100年6月18日至109年12月28日間某日某時許起，未經財政部國有財產署、行政院農業委員會林務局（改制後為農業部林業及自然保育署）之同意，擅自在甲地，以開挖整地、種植芭樂、桂花、樹葡萄、沉香、柑橘等植物，並鋪設水泥道路、建造墳墓之方式，予以墾殖、使用及占用甲地8,629平方公尺，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於109年12月28日，經財政部國有財產署中區分署南投辦事處人員至現場勘查，始悉上情。
㈡鐘風松意圖為自己不法之利益，明知其對乙地並無合法之使
用權源，竟基於擅自使用、占用公有山坡地內土地之犯意，於112年5月17日前某日某時許起，未經財政部國有財產署、行政院農業委員會林務局（改制後為農業部林業及自然保育署）之同意，擅自在乙地，以委託真實姓名年籍不詳之人建造墳墓之方式，予以使用及占用乙地35平方公尺，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於112年5月17日，經財政部國有財產署中區分署南投辦事處人員至現場勘查，始悉上情。
二、案經財政部國有財產署中區分署訴由南投縣政府警察局草屯分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告蔡金源於警詢時及偵訊時之供述 坦承在甲地種植果樹，並將甲地作為墓地販售他人及收取墓地管理費之事實。 2 被告鐘風松於警詢時及偵訊時之供述 坦承於99年間，因竊佔乙地案件，將坐落乙地墳墓等地上物清除後，又於112年間，擅自在乙地，以委託真實姓名年籍不詳之人建造墳墓之方式，予以使用及占用乙地35平方公尺之事實。 3 證人即告訴代理人吳宏明於警詢時及偵查中之證述 證明下列事實： ⑴於109年12月28日，經財政部國有財產署中區分署南投辦事處人員至現場勘查，發現甲地遭被告蔡金源以開挖整地、種植芭樂、桂花、樹葡萄、沉香、柑橘等植物，並鋪設水泥道路、建造墳墓之方式，予以墾殖、使用及占用甲地8,629平方公尺。 ⑵於112年5月17日，經財政部國有財產署中區分署南投辦事處人員至現場勘查，發現乙地遭被告鐘風松以委託真實姓名年籍不詳之人建造新墳墓之方式，予以使用及占用乙地35平方公尺。 4 證人蔡秉榮於警詢時之證述 證明證人蔡秉榮於109年間，以新臺幣（下同）20萬元之價格，向被告蔡金源購買坐落甲地之墳墓使用權及相關風水設施，並每年交付6,000元予被告蔡金源作為墓園管理費之事實。 5 證人王沛涵於警詢時之證述 證明證人王沛涵於108年起，每年交付3,000元予被告蔡金源作為墓園管理費之事實。 6 證人郭芬鈴於警詢時之證述 證明被告蔡金源對外宣稱甲地為其所有，且以此為由買賣土地及收受墓地管理費之事實。 7 ⑴財政部國有財產署中區分署南投辦事處110年1月7日台財產中投三字第11035000180號函附土地勘查表（勘查後）、110年4月9日台財產中投三字第11035013050號函、113年6月5日台財產中投三字第11335020400號函等件 ⑵財政部國有財產署中區分署南投辦事處勘查會勘案件紀錄表、土地勘查表-使用現況略圖、土地建物查詢資料、南投縣中寮鄉地籍圖查詢資料、土地產籍表（未處理）、國有土地使用補償金繳款通知書、使用補償金繳款明細、現場照片等件 證明下列事實： ⑴甲地、乙地為中華民國委由財政部國有財產署管理之國有土地，且係山坡地保育區，現地上物狀態為墳墓。 ⑵被告鐘風松於110年3月17日將原設立在乙地之墳墓地上物拆除後，又於112年間在B地原處設立新建之墳墓地上物。
二、所犯法條及沒收：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行
，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
㈡又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又水土保持法第32條第1項前段規定所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。
㈢核被告蔡金源、鐘風松所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之擅自開發致生水土流失未遂罪。
㈣按水土保持法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或
私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同(最高法院106年度台上字第1606號判決意旨參照)。
查被告蔡金源自100年6月18日至109年12月28日止，被告鐘風松自於112年5月17日前某日某時許起，被告2人未經同意而擅自開發之行為，均為繼續犯，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤末審以，被告蔡金源因販售墓地及收取管理費所獲得之犯罪
所得尚未扣案，請依同法第38條之1第1項本文規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣南投地方法院中 華 民 國 114 年 10 月 17 日 檢 察 官 吳慧文本件證明與原本無異中 華 民 國 114 年 11 月 10 日 書 記 官 袁得恩附錄本案所犯法條全文： 水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。