臺灣南投地方法院刑事判決114年度訴字第235號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳志仁指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2496號、114年度偵字第2705號），本院判決如下：
主 文陳志仁犯如附表一各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處所示之刑、沒收及沒收銷燬。應執行有期徒刑2年9月。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、陳志仁明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、製造，竟仍基於製造第二級毒品之犯意，於民國114年3月23日某時許，在彰化縣○○鄉○○村00鄰○○路000號住處，在電子煙之甘油內，倒入一定比例之依托咪酯和香精，以調配適於施用之煙彈，而製造含有依托咪酯之煙彈。
二、陳志仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所定之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於114年3月24日某時，在王心慧位在在南投縣○○鄉○○巷0號住處內，無償轉讓禁藥即甲基安非他命些許予王心慧。嗣於同日下午1時8分許，為警持本院核發之搜索票，至王心慧上開住處搜索時，一併查獲，並扣得如附表二所示之物。
貳、程序部分以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告陳志仁及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第125至130頁），本院審酌該等證據之取得或作成，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦認不諱（南投縣政府警察局投警刑偵二字第1140020056號刑案偵查卷宗，下稱警卷二，第1至10頁、臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2496號，下稱偵卷一，第40至41頁、本院卷第97頁、第125頁、第130頁），核與證人王心慧於警詢、偵查中之證述(警卷二第16至23頁、偵卷一第129至132頁)情節大致相符，並有如附表三所示之證據在卷可證，堪認被告之自白與事實相符，為可採信。
二、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為（毒品）製造之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例所謂「製造」之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬製造行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見新興毒品以咖啡包或菸油之形式流通氾濫，如將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延，提高對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。經查，被告於偵查中及本院準備程序時供稱：甘油及香精是準備稀釋用，不然味道會太重，在購買回來後，我就有加一些。依托咪酯和香精是成品，當初是為了稀釋，以個人的口味加入香精等語（偵卷一第40頁、本院卷第99頁)，可知被告所購得之依托咪酯，因濃度過高，無法直接施用，被告加入甘油及香精予以混合之目的，係為了稀釋濃度，以達便於施用、增加施用口感之目的。是堪認被告此等行為係在改善依托咪酯之外顯特性、感官體驗功效，所為自已該當製造第二級毒品之行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實二所為轉讓禁藥即甲基安非他命犯行，並無證據足證有應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1之情形，是其此部分犯行，雖同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，惟依前開說明，應僅從重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告製造依托咪酯菸彈前持有依托咪酯菸油之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，而其製造後持有依托咪酯菸彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。又因藥事法並未處罰持有禁藥之行為，自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、減刑部分：㈠毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告就犯罪事實一製造第二級毒品犯行於偵查中及本院審理時均自白在卷，已如前述，且被告於偵訊時，就轉讓禁藥之客觀犯罪事實為坦承之供述，因檢察官未詢問是否承認轉讓禁藥罪，致被告無從於偵查中為明確之認罪表示，嗣被告於本院審理時就轉讓禁藥犯行為承認之自白，核其於偵查中供述承認事實之內容，仍應從寬認定被告於偵查、審理中均對轉讓禁藥犯行為自白，故本件各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：
本條所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。經查，被告雖於警詢時供出依托咪酯、安非他命之來源為「小黑」(警卷二第9頁)，然均未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告、臺灣南投地方檢察署115年2月2日投檢景端114偵2496字第1159002480號函（本院卷第115頁、第119頁）在卷為憑，自無前揭規定之適用。
㈢刑法第59條規定減輕其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本案被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案製成如附表二編號12所示之依托咪酯菸彈成品數量不多，且尚無證據顯示除被告自述供己施用外，有何欲對外販售之情形，與大量製造以販售、散佈毒品予不特定人之毒梟相較，被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。故依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品犯行，酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及
國民健康危害甚深，且對於製毒、轉讓毒品之嚴重性知之甚明，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭製造第二級毒品及轉讓禁藥犯行，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，並考量其製造、轉讓之毒品種類、數量、次數，及被告所製造之第二級毒品係供自己施用，無證據證明已流入市面之犯罪情節，暨其於本院審理時自述為高中畢業、戒治前從事玻璃安裝、經濟及家庭生活狀況等一切量刑事項（本院卷第131頁），分別量處如附表一所示之刑。另衡酌被告本案各次犯行之時間密集，犯罪類型及侵害法益同質性並無過大差異，如以實質累加方式定其應執行之刑，責任非難之重複度高，處罰之刑度顯將逾其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則。是經考量上情及兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分：㈠毒品：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒
品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言(最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照)。查經送衛生福利部草屯療養院鑑驗如附表二編號1至2、編號8所示之物，均含有第二級毒品甲基安非他命成分；如附表二編號11、12所示之物，均含有第二級毒品依托咪酯成分，此有衛生福利部草屯療養院114年4月16日草療鑑字第1140400018號(偵卷一第73至77頁）鑑驗書在卷供參，是就如附表二編號11、12所示之物，均堪認為查獲之第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯附表一編號1所示製造第二級毒品罪名項下，併予宣告沒收銷燬。盛裝毒品之塑膠瓶罐，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之；送驗耗損部分之毒品因已滅失，故不另為沒收銷燬之宣告。而如附表二編號1至2、8所示之甲基安非他命，為被告本案轉讓禁藥所剩餘(本院卷第128頁)，雖同為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，然基於實務多數見解揭示之「法律不得割裂適用」原則，被告就本案附表一編號2所為轉讓禁藥犯行，既適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，則前開扣案物自應依刑法第38條第1項之規定，評價為違禁物，不問屬於被告與否，於被告所犯附表一編號2所示轉讓禁藥罪名項下諭知沒收。
⒉至如附表二編號10所示之物，經送鑑驗後，固檢出含有第二
級毒品依托咪酯、甲基安非他命、美托咪酯成分；如附表二編號18所示之物，固均檢出含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分，有前揭鑑驗書附卷可佐，惟此部分扣案物均非供本案製造第二級毒品犯行所用之原料或混合後之成品，業據被告供承在卷(本院卷第129頁)，且被告於114年3月23日施用依托咪酯之犯行另經檢察官偵辦中，本院認上開扣案物與本案犯行無關，爰不予宣告沒收銷燬，被告此部分涉犯持有第二級毒品犯行，宜由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
㈡犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表二編號16、19至23、26至28所示之物，均為被告所有，且係作為調和依托咪酯之用，業經被告供承在卷（警卷二第3頁、本院卷第129頁），核屬供被告本案製造第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告所犯製造第二級毒品罪名項下宣告沒收。卷內其餘扣案物，無證據證明與本案之關聯，自無庸予以沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第二庭 審判長 法 官 陳育良
法 官 李松諺法 官 蔡孟芳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳中 華 民 國 115 年 4 月 8 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 論罪科刑及沒收 1 犯罪事實欄一部分 陳志仁犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。 扣案如附表二編號11、12所示之物，均沒收銷燬。 扣案如附表二編號16、19至23、26至28所示之物均沒收。 2 犯罪事實欄二部分 陳志仁犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑7月。 扣案如附表二編號1、2、8所示之物均沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 扣案物內容 1 甲基安非他命 1包 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號6) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 驗餘數量：0.1309公克 2 甲基安非他命 1包 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號7) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 驗餘數量：0.2525公克 3 安非他命吸食器 1組 4 海洛因 1包 毛重7.5公克 5 海洛因 1包 毛重0.7公克 6 海洛因 1包 毛重0.4公克 7 海洛因 1包 毛重4.2公克 8 甲基安非他命 1包 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號13) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 驗餘數量：1.3694公克 9 大麻 1包 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號14) 檢出結果：第二級毒品大麻 驗餘數量：0.9501公克 10 依托咪酯原料 1瓶 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號15) 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命、美托咪酯 驗餘數量：22.7748公克 11 依托咪酯原料 1瓶 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號16) 檢出結果：第二級毒品依托咪酯 驗餘數量：10.0699公克 12 依托咪酯菸彈(成品) 1個 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號17) 檢出結果：第二級毒品依托咪酯 13 電子煙主機 1個 14 玻璃球吸食器 1個 15 藥鏟 1個 16 電子磅秤 1個 17 海洛因 1包 毛重0.6公克 18 依托咪酯菸彈(成品) 3個 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號23) 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、美托咪酯 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號23) 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、美托咪酯 檢品編號：B0000000 (扣押物品目錄表編號23) 檢出結果：第二級毒品依托咪酯、美托咪酯 19 香精 1瓶 毛重4.6公克 20 香精 1瓶 毛重7.3公克 21 香精 1瓶 毛重8.6公克 22 針油瓶(含甘油) 1瓶 毛重13公克 23 漏斗 1個 24 電子煙主機 1個 25 分裝袋 2包 26 電子磅秤 1個 27 滴瓶 8瓶 28 電子菸彈空殼 2包
附表三：
出處 證據名稱 南投縣政府警察局投警刑偵二字第1140020056號刑案偵查卷宗 1.指認犯罪嫌疑人紀錄表(第24至27頁) 2.本院114年聲搜字第140號搜索票(第28至29頁) 3.南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(第30至37頁) 4.搜索現場及扣案物照片(第42至71頁) 臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2496號偵查卷宗 1.南投縣政府警察局114年度毒保字第60號、第61號、安保字第70號、保字第509號扣押物品清單(第57頁、第71頁、第89頁、第125至126頁) 2.扣案物照片(第59至64頁、第81頁、第99至103頁、第111至124頁) 3.衛生福利部草屯療養院114年4月16日草療鑑字第1140400018號、第0000000000號鑑驗書(第73至77頁、第135頁) 4.正修科技大學超微量研究科技中心(報告編號：R00-0000-000)尿液檢驗報告【王心慧】(第139頁) 5.南投縣政府警察局南投分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表【王心慧】(第143頁) 臺灣南投地方法院114年度訴字第235號刑事卷宗 1.114年度投安保字第75號、114年度投保字第505 號扣押物品清單(第43頁、第49頁) 2.南投縣政府警察局115年1月28日投警刑偵二字第1150006332號函及所附偵查報告(第113至115頁) 3.臺灣南投地方檢察署115年2月2日投檢景端114偵2496字第1159002480號函(第119頁)