臺灣南投地方法院刑事判決115年度易字第310號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 林文杞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第842號、115年度偵字第2227號），被告承認被訴犯罪事實，經本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主 文林文杞犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑、沒收及沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、本案為適用簡式審判程序之案件，依刑事訴訟法第310條之2規定，此有罪判決書之製作，準用同法第454條之規定，得製作略式判決書，合先敘明。
貳、本案起訴之程序要件、犯罪事實及證據，除❶起訴書犯罪事實欄一、㈠第4行「甲基安非他命10包（總純質淨重99.93公克）」應更正為「甲基安非他命9包（總純質淨重99.93公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.04公克），…」；起訴書犯罪事實欄一、第8行應補充美托咪酯、正丙帕酯；起訴書犯罪事實欄一、㈠第6行應補充美托咪酯；❷證據部分補充被告林文杞於本院審理時（含簡式審判程序）坦承犯行之自白外，餘均引用如附件起訴書之記載。
參、論罪科刑
一、刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯、美托咪酯於民國113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，同年11月27日改列為第二級毒品；正丙帕酯於114年5月14日經公告列為第二級毒品；上開物質並於115年6月25日經公告改列為第一級毒品，自同年0月00日生效。被告行為時，依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯均僅經行政院公告為第二級毒品，但行政院嗣於115年6月25日將依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯改列為第一級毒品，並自115年0月00日生效，然參前說明，此僅屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律，亦即須適用被告行為時公告之毒品分類論罪，合先敘明。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，而被告行為時，依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。又參臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨，行為人如同時持有不同種類之同級毒品，因所侵害者為社會法益，僅單純論以一罪。另毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同，因此判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第3項至第6項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算，此亦有臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見為憑。查被告本案所持有如附表二編號1、5、6、8、9所示之物，經送鑑定結果認分別含有均同屬第二級毒品之甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯之成分，且其中附表二編號1所示甲基安非他命之純質淨重即達99.93公克，是附表二編號5、6、8、9所示之第二級毒品雖未鑑驗純質淨重，然依上說明，其等純質淨重自應與附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命之純質淨重合併計算，而顯逾純質淨重20公克無疑。是核被告就起訴書犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就起訴書犯罪事實欄一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告就起訴書犯罪事實欄一、㈠部分，被告雖同時持有不同種類之第二級毒品，惟僅成立單純1個持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，被告施用第二級毒品之行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，容有誤會；就起訴書犯罪事實欄一、㈡部分，被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。
三、被告就起訴書犯罪事實欄一、㈠及㈡所犯之2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告就本案所為，依員警職務報告所載，係因南投分局南投派出所接獲情資，被告出現於南投市黃昏市場，故警方立即前往查緝，復由警員張家銘於114年7月19日15時30分在南投縣○○市○○路0000號旁黃昏市場停車場查獲被告，而警方到達發現被告上車欲駛離現場，故上前盤查，惟被告見警後拒絕開門受檢，駕駛自小客車往前逃跑欲下車逃逸，警方立即上前將其逮捕歸案，故被告未符合自首情形（本院卷第73頁），足認警方於到場調查前，即已知悉被告持有、施用毒品之相關情事，且已具體至與被告進行合理聯結進而產生懷疑之程度，從而本案在被告為警察所控制，並請其女友拿出毒品前，員警業已發覺被告涉犯持有毒品之罪嫌，是本件尚難認有自首情事，不能適用刑法第62條前段之減刑規定。又被告就本案所持有、施用毒品之來源，均未能提出供檢警機關追查之具體資料，遑論有查獲之可能，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定以減免其刑之餘地。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案施用毒品犯行，足認其未有戒除毒癮之決心，並明知甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯均為毒品危害防制條例所列管之毒品，依法不得持有，竟持有上述數量非少之甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯，衡酌其所持有毒品之數量，不僅足以戕害自身健康，亦有引發治安疑慮之高度危險，雖未至販賣，但衡其情節，量刑不宜輕縱；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本院審理時自陳之家庭生活經濟狀況（事涉個人隱私資訊，不予揭露），暨檢察官、被告對刑度之意見、被告之前案素行紀錄等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分
一、違禁物部分：按「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1、5、6、8、9所示之物，經鑑驗結果，分別含有第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯成分，業如前述，均屬違禁物，爰適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均在被告所犯如起訴書犯罪事實欄一、㈠所示之罪刑項下宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號2至4所示之海洛因，經鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，均屬違禁物，爰適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯如起訴書犯罪事實欄一、㈡所示之罪刑項下宣告沒收銷毀之。另用以包裝上開毒品之外包裝袋、塑膠瓶罐，因與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，亦一併宣告沒收。至鑑驗耗損部分既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
二、犯罪所用之物部分：扣案如附表二編號10所示之物，被告亦供承為其本案施用依托咪酯之工具（本院卷第94頁），爰適用刑法第38條第2項前段規定，於起訴書犯罪事實欄一、㈠所示之罪刑項下宣告沒收。
三、其餘扣案物，均難認與被告所為本案犯行有關，故不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第二庭 法 官 陳衡以以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑、沒收及沒收銷燬 1 起訴書犯罪事實欄一、㈠部分 林文杞持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。 扣案如附表二編號1、5、6、8、9所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號10所示之物沒收。 2 起訴書犯罪事實欄一、㈡部分 林文杞施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。 扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收銷燬。附表二：編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 備註 1 甲基安非他命( 含包裝袋9只) 9 包 編號1至9：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似 1.拉曼光譜分析法檢驗：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。 2.以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗： ①驗前總毛重136.22公克(包裝總重約6.44公克)，驗前總淨重約129.78公克。 ②隨機抽取編號4鑑定：淨重8.80公克，取0.08公克鑑定用罄，餘8.72公克。檢出第二級毒品甲基安非他命成分。純度約77%。 ③依據抽測純度值，推估編號1至9均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約99.93公克。 內政部警政署刑事警察局114年7月31日刑理字第1146099763號鑑定書(偵卷第42至43頁) 2 海洛因(含包裝袋1只) 1包 送驗粉末檢品1包經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.22公克(驗餘淨重0.20公克)。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書(偵卷第81至84頁) 3 海洛因(含包裝袋1只) 1包 送驗粉塊狀檢品1包經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.10公克(驗餘淨重0.10公克)。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書(偵卷第81至84頁) 4 海洛因(含包裝袋1只) 1包 送驗粉塊狀檢品1包經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重1.77公克(驗餘淨重1.75公克)，純度44.64%，純質淨重0.79公克 。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書(偵卷第81至84頁) 5 甲基安非他命(包裝袋1只) 1包 送驗粉末檢品1包經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.04公克(驗餘淨重0.04公克 )。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書(偵卷第81至84頁) 6 依托咪酯(包裝袋1只) 1包 送驗粉末檢品1包經檢驗含第二級毒品依托咪酯成分，淨重0.58公克(驗餘淨重0.45公克)。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書(偵卷第81至84頁) 7 粉塊狀檢品(包裝袋1只) 1包 送驗粉塊狀檢品1包經檢驗未發現含法定毒品成分。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書(偵卷第81至84頁) 8 依托咪酯煙彈 5組 送驗煙彈5組，指定鑑驗煙彈2組。 檢品編號：B0000000 檢品外觀：煙彈 送驗數量：1組 檢出結果： 第二級毒品依托咪酯 檢品編號：B0000000 檢品外觀：煙彈 送驗數量：1組 檢出結果： 第二級毒品依托咪酯 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1140900125號鑑驗書(偵卷第71至72頁) 9 依托咪酯 1罐 檢品編號：B0000000 檢品外觀： 透明塑膠瓶罐(內含透明黏稠液體) 驗餘數量：37.3262公克 檢出結果： 第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命、美托咪酯、正丙帕酯 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1140900125號鑑驗書(偵卷第71至72頁) 10 加熱器 1個 11 改造槍枝 1把 12 改造槍枝 1把 13 彈匣 1個 14 子彈 2顆附件：
臺灣南投地方檢察署檢察官起訴書
114年度毒偵字第842號
115年度偵字第2227號被 告 林文杞
(另案於法務部矯正署屏東監獄執行)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林文杞前因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以112年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒，經被告提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院以112年度毒抗字第330號裁定抗告駁回確定，於112年10月4日入法務部矯正署臺中戒治所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年11月10日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官以112年度毒偵緝字第159號為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命、依托咪酯分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，又分別為下列犯行：
㈠、基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國113年間，在林文杞位於南投縣○○鎮○○路000○0號租屋處內，以新臺幣10萬元之代價，向「賴秋皇」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命10包(總純質淨重99.93公克)、依托咪酯1包(驗餘淨重0.45公克)、依托咪酯煙彈4顆、煙油1罐(混合甲基安非他命、依托咪酯、正丙帕酯成分、驗餘淨重37.3262公克)、煙彈含加熱器1組等物而非法持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之犯意，於114年7月19日9時20分許，在南投縣○○鎮○○路00號福美飯店某客房內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤加熱吸食所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，旋即再以摻有依托咪酯之煙彈置入電子煙內加熱吸食煙霧方式施用第二級毒品依托咪酯1次。
㈡、另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於114年7月19日9時許，在上址福美飯店某客房內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於114年7月19日15時30分許，因另案通緝，為警在南投縣○○市○○路00○0號旁停車場緝獲，經附帶搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3包(驗餘淨重2.05公克)、上開第二級毒品甲基安非他命10包、第二級毒品依托咪酯1包、依托咪酯煙彈4顆、煙油1罐、煙彈含加熱器1組等物，復於同日20時12分許，徵其同意採集尿液送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，依托咪酯初檢呈陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告林文杞於警詢及偵查中之自白 ①被告坦承於上揭時、地非法持有純質淨重超過20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之事實。 ②被告坦承於上揭時、地施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯之事實。 2 ①自願受採尿同意書、南投縣政府警察局南投分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號0000000U0173）各1份 ②安鉑寧企業有限公司114年7月29日出具濫用藥物尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心114年10月15日出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份 證明被告尿液檢驗結果呈可待因嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，再經複驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應、依托咪酯初檢呈陽性反應，佐證被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之事實。 3 ①南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、查獲現場暨扣案物照片24張 ②內政部警政署刑事警察局114年7月31日刑理字第1146099763號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年10月31日調科壹字第11423925000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院114年9月26日草療鑑字第1140900125號鑑驗書各1份 證明被告於上開時、地，為警查獲前揭持有第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命10包(總純質淨重逾20公克)、第二級毒品依托咪酯1包、依托咪酯煙彈4顆、混合甲基安非他命、依依托咪酯、正丙帕酯成分煙油1罐、煙彈含加熱器1組之事實。 4 刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份 證明被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之事實。
二、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上及同條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。被告為施用第一級毒品海洛因而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，而98年5月20日修正，並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者係有意以行為人持有的毒品數量，區別其行為不法內涵的高低，是以，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，並進而施用是項毒品，如其持有之毒品數量已逾毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所規範者，則該次持有毒品之不法內涵，已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，故應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，而吸收施用毒品之輕度行為（最高法院104年度臺非字第199號判決意旨參照）。又被告於偵查中自承扣案之甲基安非他命10包、依托咪酯1包、煙彈5顆、煙油1罐係同時持有，而甲基安非他命與美托咪酯、依托咪酯及異丙帕酯雖分屬不同種類之毒品，然二者於毒品分級上既無二致，均為第二級毒品，則其持有之行為所侵害者自為同一社會法益，是被告持有之第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯總純質淨重已逾20公克，其持有毒品數量既達法定數量以上，揆諸上開說明，其持有法定數量以上毒品之行為不法內涵，已較施用第二級毒品為高，是被告施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
是被告所為上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
三、沒收：扣案之上開海洛因3包、甲基安非他命10包、依托咪酯1包、煙彈5顆、煙油1罐等物，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。扣案之加熱器1個係供被告犯罪所用之物，且屬被告所有，請依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
四、依依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致臺灣南投地方法院中 華 民 國 115 年 4 月 17 日 檢察官 姚 玎 霖本件證明與原本無異中 華 民 國 115 年 4 月 21 日 書記官 王 睿 閎附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。