臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第143號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳意全選任辯護人 蔡嘉容律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第3884號、115年度偵字第4930號），本院判決如下：
主 文陳意全共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年貳月。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號2至4所示之物均沒收。
事 實
一、陳意全、李立晨（李立晨涉犯部分另案偵查中，不在本件審理範圍）均明知依托咪酯、4-甲基甲基卡西酮分別屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有或販賣，竟共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由陳意全自民國114年11月21日18時28分起，於交友軟體X（下稱X）上，以暱稱「在喊在」發布「南投要裝備請密」、「南投飲料專賣店」等暗示可供給毒品等訊息，經員警從事網路巡邏時發現後，遂喬裝買家洽詢，則陳意全先後以「在喊在」及通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「在喊在一起」（即「喊在一起在」）私訊聯繫喬裝為購毒者之員警，而於115年3月25日17時23分許，雙方議定以新臺幣（下同）2,000元之價格交易依托咪酯煙彈1顆，並以700元之價格交易含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包，陳意全遂於同日18時24分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），依約前往南投縣○○鎮○○路0段000○0號統一超商龍泰門市與員警會合，再駕駛甲車帶領員警所駕駛之車輛，至南投縣○○市○○路000巷00弄00號前與李立晨會合後，陳意全、李立晨隨即坐上員警駕駛之車輛後座，販賣並交付依托咪酯煙彈1顆、毒品咖啡包2包與喬裝購毒者之員警，並收受員警交付之購毒價金2,700元，並由陳意全分得500元，因員警未有購買毒品之真意而未遂；嗣經警於115年5月13日6時13分許，至陳意全位於南投縣○○鎮○○街0巷00號之居處執行搜索，當場扣得如附表編號3所示之手機，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告認定本案犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳意全於偵查、本院審理時均坦認
不諱，並有通訊軟體LINE個人頁面擷圖暨對話紀錄擷圖、搜索現場照片暨扣押物品照片、社群軟體個人頁面資料暨通話紀錄擷圖、臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所查獲涉案毒品案件初步檢驗報告2份、臺中市政府警察局霧峰分局偵辦陳意全涉嫌毒品案件毒品初驗報告2份、牌照號碼APL-8629號車輛詳細資料報表、社群軟體貼文擷圖暨頁面擷圖、對話紀錄擷圖、對話譯文、軟體註冊使用人資料（見警卷第29-45、53-55、75-77、87-177頁）、臺中市政府警察局霧峰分局115年3月23日偵查報告暨檢附社群軟體貼文擷圖、頁面擷圖、對話紀錄擷圖、軟體註冊使用人資料（見他卷第3-47頁）、搜索現場照片暨扣押物品照片、社群軟體個人頁面資料暨通話紀錄擷圖、對話紀錄擷圖、社群軟體貼文擷圖暨頁面擷圖、對話紀錄擷圖、對話譯文、軟體註冊使用人資料、Google地圖擷圖暨蒐證影像擷圖（見偵卷第35-51、103-203頁）等件附卷可佐，並經警於販毒現場所扣得如附表編號1、2所示之物在案，並將附表編號1、2所扣得之菸彈、毒品咖啡包送驗後，分別檢出含有依托咪酯、4-甲基甲基卡西酮之成分，此有欣生生物科技股份有限公司報告日期115年4月16日成分鑑定報告書可稽（見警卷第79-81頁）；是足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報
導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查本案被告販賣第二級毒品依托咪酯、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予喬裝購毒者之警員，為有償交易，且已實際收受金錢，依前開說明意旨，足證被告前揭犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行為甚明。
㈢按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之
故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因被告在交友軟體X上，以暱稱「在喊在」發布「南投要裝備請密」等暗示可供給毒品訊息，始由員警喬裝購毒者洽詢，被告即以通訊軟體Telegram與員警，約定分別以2,000元、700元之價格交易依托咪酯煙彈1顆、毒品咖啡包2包，並依約前往指定地點交易，由被告與共犯李立晨交付第二級、第三級毒品與員警，再收取警員所交付之價金，業經認定如前；足認於被告以交友軟體X傳送前開文字內容，係暗示販賣第二級毒品、第三級毒品之訊息，則被告於經警查獲前，即已著手於販賣第二級毒品、第三級毒品，而被告主觀上既有販賣第二級、第三級毒品之故意，且客觀上已著手於販賣行為，僅因購毒者係喬裝購毒者之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是被告販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法
論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪、同條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。而被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與共犯李立晨就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論
以共同正犯。另被告係以同一販賣之行為而犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂等罪，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
⒉被告就販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理時均
自白不諱，已如前述，故依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依法遞減之。
⒊被告於本院審理時陳稱，綽號「小豪」之「吳建豪」為其毒
品來源，之前並沒有供述清楚等語（見院卷第52頁），可知被告先前未曾向檢警供述案外人吳建豪是其毒品來源；且經本院函詢臺中市政府警察局霧峰分局、臺灣南投地方檢察署是否有因本案被告供述本案之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，經檢警函覆以因被告未提供相關「小豪」情資，遂未因被告之供述而查獲等節，有臺中市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第1150038190號函 、臺灣南投地方檢察署投檢士慈115偵3884字第11590214130號函（見院卷第69、79頁）可佐，是檢警顯未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告之犯行雖為小額零星販賣第二級毒品、第三級毒品，然其係於網際網路上公開散布，犯罪行為情狀已非輕微，且本罪之法定最低度刑為10年有期徒刑，依上述說明，先適用未遂及自白之規定減輕其刑後，就被告之刑度已屬寬減，本院考量被告販賣第二級毒品、第三級毒品之行為對社會治安及他人身心之戕害非淺，被告於本案犯罪時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認有即使科以上述減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形存在，因認被告無從適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。
㈣以行為人責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯、4-甲基甲基
卡西酮分屬第二級毒品、第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂且戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，無視於政府禁令而為本案販賣第二級、第三級毒品犯行，行為殊值非難；惟念及被告犯後始終坦認犯行，堪認被告犯後態度尚可，另酌以被告販售之毒品數量尚非甚鉅，及其自陳其從事服務業，智識程度為國中畢業，經濟狀況勉持、離婚、與母親同住等家庭生活狀況（見院卷第110頁），暨被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之菸彈及毒品咖啡包，係被告販賣予本
案喬裝購毒者之員警未遂而旋遭警方扣押之毒品，經鑑驗分別含有第二級毒品依托咪酯、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，有前開鑑定報告書在卷可查，是就第二級毒品部分，即依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另就第三級毒品（含其外包裝袋）部分，核屬違禁物，故不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又直接用以盛裝前開第二級毒品之外殼，以目前採行之鑑驗方式無法將毒品成分完全析離，亦無析離實益，併予宣告沒收銷燬；另因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號3行動電話1支，被告於審理時自陳該手機為
其所有，作為聯繫本案販賣毒品之用等語（見院卷第104頁），核屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，所獲取之500元，核
屬被告本案犯罪所得，且經被告繳回而扣案，故依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
㈣至被告其餘遭扣案之物均與本案無關，且公訴人亦陳明另為處理，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳怡穎提起公訴；檢察官林宥佑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 顏紫安法 官 劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物編號 物品 數量 備註 1 菸彈 1顆 經送驗後，檢出依托咪酯成分。 2 毒品咖啡包 2包 經送驗後，檢出4-甲基甲基卡西酮成分。 3 智慧型手機（內插置門號0000000000號sim卡1枚） 1支 IMEI：00000000000000 4 犯罪所得 新臺幣500元 經被告繳回而扣案。