臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第158號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 黃仁志指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2390號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元，及應於本判決確定後壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務，且接受法治教育課程參場次。
事 實
一、Ａ０３明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，以通訊軟體INSTAGRAM（下稱IG）與劉嘉穎聯絡後，先後於民國114年10月2日0時53分許、同年11月1日21時48分許，在南投縣埔里鎮梅子路李仔哥爌肉飯附近之土地公廟，各以新臺幣（下同）1,600元之價格，分別出售愷他命2公克予劉嘉穎。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，被告Ａ０３及其辯護人於言詞辯論終結前均同意有證據能力（本院卷第65、66頁），檢察官就該等證據之證據能力亦均未聲明異議，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承
不諱（警卷第2頁、偵卷第17頁、本院卷第65、66、69頁），核與證人劉嘉穎於警詢之證述（警卷第22至24頁）互核相符，並有本案被告與證人劉嘉穎對話紀錄翻拍照片（警卷第5至10、25至29頁）、道路監視器影像擷圖（警卷第11至11-2頁）、南投縣政府警察局115年8月24日投警少字第1150050729號函及所附南投縣政府警察局刑事案件移送書【投警少字第0000000000、0000000000、0000000000號】（本院卷第33至45頁）、臺灣南投地方檢察署115年9月3日Ａ１士智115偵2390字第1159022331號函及所附南投縣政府警察局刑事案件移送書【投警少字第0000000000、0000000000號】（本院卷第47至59頁）等件在卷可憑，足認被告前開自白與事實相符，應可採信。
㈡又按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因
無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。經查，被告與證人劉嘉穎非至親關係，且被告如附表編號1、2所示各次販賣第三級毒品之犯行，亦均屬有償，倘非有利可圖，諒無耗費相當時間又甘冒觸犯重罪之風險而無償替證人劉嘉穎張羅毒品之理，是被告就附表編號
1、2所示各次販賣第三級毒品犯行，均有營利意圖甚明。㈢綜上，被告上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次所販賣之愷他命，均無證據證明純質淨重已達5公克以上，是各該次販賣前持有第三級毒品之行為均不成立犯罪，自不生持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈡被告就附表編號1、2所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予
分論併罰。㈢刑之加重、減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵訊時就本案犯罪事實均予承認，復於本院審理時自白犯罪，堪認被告已於偵查及審判中均自白，爰就被告附表編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行，均依前開規定，各減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供述其所犯上開各罪之毒品來源具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員得據以發動偵查，並因而查獲該毒品來源者而言；且被告所供述之人，須與其所犯本案之毒品來源具有關聯，其供述與查獲結果間並應具有相當因果關係。經查，被告供稱其本案販賣之愷他命來源為林至佑等語（警卷第3、17頁），而警方依被告供述，確有查獲林至佑分別於114年10月1日0時0分、同年月2日0時0分、同年11月1日0時0分在南投縣埔里鎮之不詳地點，均販賣愷他命予被告之嫌疑事實，並移請本院少年法庭審理，此有卷附南投縣政府警察局115年8月24日投警少字第1150050729號函及所附南投縣政府警察局少年事件移送書【投警少字第0000000000號】（本院卷第33、39至41頁）可證。經勾稽該份少年事件移送書所載警方據以移送林至佑之證據，並未見偵查機關於被告供述前，即已掌握有林至佑涉犯販賣愷他命予被告之罪嫌，可信林至佑上開販賣愷他命給被告之犯行，確均係因被告供述而查獲。而被告如附表編號1、2所示販賣愷他命之時間，時序上均晚於其向林至佑取得愷他命之時間，足徵被告本案各次所販賣之愷他命係向林至佑取得無疑。準此，被告就如附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行部分，向偵查機關供出毒品來源為林至佑，與嗣後林至佑遭查獲之間，確均有時序上之因果關聯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行均減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒊被告就附表編號1、2所為，依南投縣政府警察局刑事案件報
告書所載，該案係經臺灣南投地方檢察署於114年10月28日以Ａ１景智114他1370字第1149025908號指揮書指揮偵辦，復通知被告到場調查，被告始於同年11月9日所為之警詢筆錄坦承上開犯行（見警卷第1頁、偵卷第3至4頁），足認警方於通知被告到場調查前，即已知悉被告販賣第三級毒品之相關情事，且已具體至與被告進行合理聯結進而產生懷疑之程度，從而本案在被告自首販賣第三級毒品前，員警業已發覺被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，是本件尚難認有自首情事，不能適用刑法第62條前段之減刑規定。
⒋刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告本案歷次販毒犯行，均已適用偵、審自白及供出上手之規定予以酌減其刑，業如前述，刑度上已甚為寬待；又被告本案行為時固年歲尚輕，雖交易次數頻繁，但交易對象集中，各次售出之毒品數量及所獲取之利益亦微，其惡性較諸大量、長期散播毒品，甚至藉此謀取暴利之大毒梟明顯為輕，然被告既有國中畢業之教育程度，當知毒品相關犯罪乃法所厲禁，卻為從中牟取利益，不顧購毒者將因此陷入毒品危害，猶甘冒重典出售毒品，自難認其本案犯罪情狀有何客觀上顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，是辯護人主張被告本案應有刑法第59條酌減其刑規定之適用一旨，尚非有據。㈣爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良
風氣，竟仍販賣第三級毒品愷他命予他人，所為非但違反政府防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該；併考量被告犯後坦承犯行；被告販賣毒品之種類、數量、對象、販賣毒品所獲利益；及被告之犯罪動機、素行紀錄；被告於本院審理時自述：國中畢業；之前從事種荖葉；月收入不一定；未婚；無小孩等語（本院卷第69頁）及檢察官、被告、辯護人所述之量刑意見（本院卷第70頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「主文」欄所示之刑。另考量被告所犯各罪性質相同或接近、刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
㈤緩刑宣告部分：
被告未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表可查，合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，另考量被告為本案犯行時僅18歲，年歲尚輕，且本案遭警查獲後，即未再涉入其他毒品案件，有前揭法院前案紀錄表可佐，倘令入監執行，能否確實收教化之效，並非全然無疑，但對其家庭及將來出監後對社會之銜接適應，顯然會造成極大影響，本院認為，被告經此司法程序，當已能知所警惕，是對被告所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以勵自新，惟為使被告對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併諭知被告應按主文所示之方式，依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，於本判決確定後6個月內，向公庫支付3萬元，及於本判決確定後1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時之義務勞務，且接受法治教育課程3場次，另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以防其再犯，並用以自新。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就附表編號1、2所示各次販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，分別為附表編號1、2所示之金額，且被告均已獲犯罪所得，業據被告於偵查中及本院審理時自陳明確（見警卷第2頁、偵卷第117頁、本院卷第65、66、69頁），而上開犯罪所得被告尚未主動繳回，是依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告附表編號1、2各次犯行之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告以未扣案之不詳廠牌手機1支與證人劉嘉穎聯繫，而供其
犯本案各次販賣第三級毒品愷他命犯行，業據被告、證人劉嘉穎供承明確（警卷第3、23頁、偵卷第117頁），且有IG對話紀錄（警卷第5至8、25至29頁）在卷可參，故該支未扣案之不詳廠牌手機，本應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告販賣第三級毒品之罪刑項下，分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。惟該未扣案之不詳廠牌手機1支，為日常生活常見之通訊設備，僅偶然由被告用於本案聯繫所使用，沒收該物品，對本案被告不法行為之評價與非難，或對刑罰預防矯治目的之助益甚微，亦欠缺沒收之刑法上重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳育良
法 官 李松諺法 官 陳衡以以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳中 華 民 國 115 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對象 販毒者 交易時間 交易地點 交易數量 交易金額 （新臺幣） 主文 1 劉嘉穎 Ａ０３ 114年10月2日0時53分 南投縣埔里鎮梅子路李仔哥爌肉飯附近之土地公廟 愷他命 2公克 1600元 Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 劉嘉穎 Ａ０３ 114年11月1日 21時48分 南投縣埔里鎮梅子路李仔哥爌肉飯附近之土地公廟 愷他命 2公克 1600元 Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。