臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第162號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳奕川指定辯護人 潘仲文律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第4412號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表一「論罪科刑欄」所示之各罪，各處所示之刑。有期徒刑得易服社會勞動部分（即附表一編號2），應執行有期徒刑6月。
扣案如附表二編號3、19所示之物，均沒收銷燬；附表二編號1、
2、4至7、9至17所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、Ａ０３明知依托咪酯係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（嗣於民國115年6月25日經行政院公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效），依法不得製造、持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，於115年6月1日前某日某時許，先在不詳地點向真實姓名年籍不詳之人購得含依托咪酯成分之原料後，再在南投縣○○市○○路000巷0號4樓之居所，將甘油、丙二醇加入燒杯內混合，再加入含依托咪酯成分之原料，以瓦斯爐隔水加熱，並混合含香精之菸油，經調和、分裝及封裝於菸彈空殼內等方式，將原料加工製成含第二級毒品依托咪酯成分、可供電子菸使用之菸彈。
二、又Ａ０３明知依托咪酯菸彈係未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓偽藥之犯意，在上開居所，為下列行為：
㈠於115年5月28日某時許，無償交付依托咪酯菸彈1顆予NGUYENNGOC DIEM。
㈡於115年6月1日20時許，無償提供依托咪酯菸彈予張立仁吸食。
三、嗣經警於115年6月2日14時許，持本院115年聲搜字第268號搜索票至上開居所執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：本案據以認定被告Ａ０３犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第97至98頁），復經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，以之作為證據為適當；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第159條之5、第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第48、9
3、148頁），並有以下補強證據：⒈被告在上開居所使用甘油、丙二醇、香精、燒杯、瓦斯爐等
材料及器具，加工調製含依托咪酯成分之菸油，再分裝製成菸彈等節，有本院115年聲搜字第268號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、密錄器錄影擷圖畫面、毒品篩檢報告在卷可稽（見警卷第53至60、64至76頁），並有如附表二所示之相關製毒材料、器具及菸油、菸彈扣案可佐。其中附表二編號3菸油6瓶經抽驗其中1瓶；編號19菸彈1顆經送驗，結果均檢出第二級毒品依托咪酯成分（如附表二編號3、19備註欄所示），並有衛生福利部草屯療養院鑑驗書存卷可查（見偵卷第94至95頁）。
⒉被告分別無償提供依托咪酯菸彈予NGUYEN NGOC DIEM、張立
仁施用等情，有證人NGUYEN NGOC DIEM、張立仁於警詢及偵查中之證述可佐（見警卷第15至42頁；偵卷第53至56、58至61頁）。另附表二編號25、27所示之菸彈，經送驗均檢出第二級毒品依托咪酯成分（如附表二編號25、27備註欄所示），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可考（見本院卷第123至130頁）。此外，尚有證人阮雅芳於警詢及偵查中之證述（見警卷第43至52頁；偵卷第48至51頁）、被告自願受採尿同意書、尿液代號與真實姓名對照表、數位證物勘察採證同意書、安鉑寧企業有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等件附卷可參（見警卷第77至80頁；偵卷第88至93、96至97頁）。
㈡依上開補強證據，已足認定被告任意性之自白與事實相符。
本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪部分：
⒈按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，其內容縱有變更，僅屬事實變更，並非刑罰法律之變更，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。經查：扣案如附表二編號3所示之菸油6瓶，經抽驗其中1瓶檢出依托咪酯成分；附表二編號19所示之菸彈1顆，經鑑驗亦檢出依托咪酯成分等節，業如前述。又附表二編號3所示其餘未經鑑驗之5瓶菸油，均與前揭經鑑驗之菸油於被告上開居所內同時扣得，且現場亦查扣調製菸油所使用之相關材料及器具（見警卷第54至60、67至76頁）；被告復於本院審理時供稱該6瓶菸油均係其自行製作，先前偵查中因害怕而未清楚陳述等語（見本院卷第97、146頁），堪認未經鑑驗之5瓶菸油，與經鑑驗之菸油均含有依托咪酯成分。惟依托咪酯於被告本案行為時係屬毒品條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，嗣經公告改列為第一級毒品，然此僅屬填補空白刑法之事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，仍應依被告行為時之毒品分級適用法律。
⒉就附表一編號1所示犯行，被告於警詢時供稱：其先將依托咪
酯粉末與甘油、丙二醇依一定比例混合調配，置入燒杯內攪拌均勻，再將燒杯放入裝水之鍋中，以瓦斯爐隔水加熱，使依托咪酯粉末均勻溶解於甘油、丙二醇等介質中，待溶液呈現清澈狀態後，靜置冷卻，再以滴管將調製完成之液體注入空菸彈內，製成可裝設於電子菸機使用之菸彈等語（見警卷第9至10頁）。依其所述之製作過程，被告並非僅將原有毒品予以單純分裝或移置，而係透過添加甘油、丙二醇等介質，並施以攪拌、加熱、溶解等加工程序，使原呈粉末狀之依托咪酯轉化為均勻溶於液體介質之菸油，復將之充填於空菸彈內，已改變原有毒品之物理形態及施用型態，已該當於「製造」毒品之行為。
⒊就附表一編號2所示犯行，因依托咪酯於被告本案行為時，除
屬毒品條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品。而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核准領取藥品許可證後，始得製造或輸入，倘未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥；未經核准擅自輸入者，則依同法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥。經查：被告無償提供NGUYEN NGOC DIEM、張立仁施用之菸彈，係將含有依托咪酯成分之菸油充填於菸彈內，供電子菸吸食之用，與經中央衛生主管機關核准製造、供醫療使用之依托咪酯注射製劑顯然有別，參以被告供稱上開菸彈均係其自行調配製成，卷內復無積極證據足認其所轉讓之菸彈係自國外非法輸入，堪認被告所轉讓之依托咪酯菸彈，應屬未經核准擅自製造之偽藥。
⒋是核被告所為：
⑴就「附表一編號1」部分，係犯毒品條例第4條第2項之製造第
二級毒品罪。被告因製造第二級毒品依托咪酯而持有該毒品之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵就「附表一編號2」部分，被告各次轉讓之依托咪酯菸彈均僅
1顆，卷內尚無證據足認其轉讓之毒品淨重已達法定加重標準，亦無證據顯示有混合二種以上毒品之情形，或被告明知轉讓之對象為未成年人或懷胎婦女，自無毒品條例第8條第6項、第9條加重其刑規定之適用。是被告各次轉讓依托咪酯菸彈之行為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」之法理，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，故被告就上開所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡被告所犯上開製造第二級毒品及轉讓偽藥（2罪）共3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於偵查及本院審理中均自白上開製造第二級毒品及轉讓
偽藥犯行（見偵卷第64至65頁；本院卷第48、93、148頁），而其所犯轉讓偽藥罪，雖因法條競合而應依藥事法第83條第1項規定論處，仍有毒品條例第17條第2項自白減刑規定之適用（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。是被告所犯上開3罪，均應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告雖供稱其毒品來源為綽號「大目仔」、LINE暱稱「小狐狸」之男子，惟起初無法提供其真實姓名、年籍、聯絡方式或其他足資追查身分之具體資料供警查證；嗣被告雖進一步指稱該人為曾永良（見本院卷第103頁），惟曾永良於警詢中否認曾販賣毒品予被告，並稱其與被告先前因交通違規罰單費用問題產生嫌隙，被告始指稱毒品係向其購買等語（見本院卷第165至168頁），尚無其他事證足認曾永良確有販賣毒品予被告之情事，故未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等節，此有南投縣政府警察局南投分局115年8月2日、同年9月14日函存卷可查（見本院卷第77、159頁）。是本案既未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈤刑法第59條適用之說明：
⒈辯護人雖為被告辯護稱：被告本案製造第二級毒品依托咪酯，係為供自己或轉讓友人施用，並無販賣流通於外之意，與長期、大量製造販賣毒品之中、大盤毒梟有別，犯罪情節及對社會秩序、國民健康之危害均較輕微，倘依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟犯罪之情狀顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉經查：被告所犯係製造第二級毒品依托咪酯罪，而製造毒品之行為足以助長毒品流通，戕害國民身心健康及社會治安，向為國家法律所嚴禁；且被告前已有多次販賣第一、二級毒品之前科紀錄，並曾因此受相當期間之徒刑執行，對於毒品之危害及製造毒品行為為法律嚴厲禁止一節，自應知之甚詳，竟仍再為本案製造第二級毒品犯行，客觀上難認有何足以引起一般人同情、顯可憫恕之特殊原因或環境。至辯護人所稱被告係為供自己或友人施用，並無販賣牟利之意，與大量製造販賣毒品之情形有別等情，固得於量刑時予以審酌，然尚不足認其犯罪情狀已達情輕法重之程度。況被告本案製造第二級毒品犯行業依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑之最低刑度已相對降低，刑罰嚴峻程度亦已和緩，衡酌上情，尚無即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈥本院審酌：被告明知依托咪酯係依法列管之毒品，對人體危
害甚鉅，竟仍自行調配、加工製成可供電子菸吸食之菸彈，復轉讓予他人施用，助長毒品流通及擴散，危害國民身心健康及社會治安，所為實屬不該；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚屬可取，並考量本案扣案製造毒品之材料、器具、菸油及菸彈數量、轉讓偽藥之次數及數量，其犯罪情節與大量製造、販賣毒品牟取鉅額利益者尚屬有別等情；參以被告前有偽證、違反槍砲彈藥刀械管制條例及多件毒品等犯罪前科紀錄之素行，及其於本院審理時自陳國中肄業之智識程度，入監前於高爾夫球場工作，經濟狀況勉持，且需照顧身體欠佳、略有失智情形之母親等家庭生活狀況（見本院卷第149頁）等一切情狀，分別量處如附表一「論罪科刑欄」所示之刑。另斟酌被告就附表一編號2所犯各罪，均屬得易服社會勞動之罪，犯罪態樣相似、侵害法益相同、各次犯行之時間相距接近等情，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠扣案如附表二編號3所示之菸油6瓶、編號19所示之菸彈1顆，
均含有依托咪酯成分，業如前述，被告復供稱上開菸油及菸彈均係其自行調配、分裝製成等語（見警卷第10頁；本院卷第93至97頁），應依毒品條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器、菸彈外殼，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬；而送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號1、2、4至7、10、11、14至16所示之物，
均為被告所有，分別係供其調配、加熱、攪拌及分裝依托咪酯菸油、製作菸彈所使用之材料及器具，亦據被告供承在卷（見本院卷第93至97頁），核屬供本案製造第二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收。另附表二編號9所示之車油針頭15支，被告供稱原係預備供分裝依托咪酯菸油使用；編號12、13所示未使用之菸彈30顆、菸彈塞頭1包，則係預備供填裝、封裝依托咪酯菸油以製成菸彈之用，核屬預備供本案犯罪所用之物；另編號17所示之已使用菸彈20顆，則屬本案製造第二級毒品犯罪所生之物。
上開物品均為被告所有，均應依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表二編號8所示之電子菸機臺，被告既供稱係供其
施用毒品時使用；編號18所示之安非他命吸食器，則係供施用其他毒品所用；編號22所示之夾鏈袋，被告供稱係友人從事看護工作所剩餘之物；編號23、24所示之手機各1支，雖為被告所有，惟係供平時聯絡使用；另編號26、28所示之電子菸主機各1臺，均非被告所有，卷內復無證據證明上開物品與本案犯行有關，故均不予宣告沒收。又附表二編號25、27所示之依托咪酯菸彈，固屬違禁物，然業經被告轉讓予NGUYEN NGOC DIEM、張立仁，而與被告本案轉讓偽藥犯行脫離關係，自毋庸於本案判決諭知沒收（最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照）；編號20、21所示之白色粉末及晶體，經抽驗分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表二備註欄所示），然無證據可認與本案製造第二級毒品及轉讓偽藥犯行有關，自無從於本案宣告沒收銷燬，而應由檢察官另為適法之處理。
五、依刑事訴訟法第299條第1項本文，判決如主文。本案經檢察官吳慧文提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 張國隆
法 官 羅子俞法 官 魏睿宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周瑋芷中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
◎卷宗代號對照表卷宗案號 代號 南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1150014834號卷 警卷 臺灣南投地方檢察署115年度偵字第4412號卷 偵卷附表一：
編 號 犯罪事實 論罪科刑 1 犯罪事實欄一 Ａ０３犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑6年2月。 2 犯罪事實欄二 Ａ０３犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑4月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑4月。附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 甘油1罐 毛重200.07公克 2 丙二醇1瓶 3 菸油6瓶 ①總毛重443.46公克 ②抽驗1瓶，檢出結果含第二級毒品依托咪酯成分（送驗淨重146.1236公克，驗餘淨重141.2232公克） 4 香精12瓶 5 燒杯1個 6 滴管18支 7 分裝瓶4瓶 8 電子菸機臺4支 9 車油針頭15支 10 瓦斯爐1臺 11 瓦斯罐2罐 12 菸彈30顆（未使用） 13 菸彈塞頭1包 14 磅秤1只 15 電動攪拌棒2支 16 攪拌棒5支 17 菸彈20顆（已使用） 18 安非他命吸食器2組 19 依托咪酯菸彈1顆 檢出結果含第二級毒品依托咪酯成分（毛重5.49公克） 20 白色粉末1包 檢出結果含第一級毒品海洛因成分，純度12％，純質淨重0.1012公克（送驗淨重0.8432公克，驗餘淨重0.7942公克） 21 晶體3包 ①總毛重8.51公克 ②抽驗1包，檢出結果含第二級毒品甲基安非他命成分，純度70％，純質淨重2.2742公克（送驗淨重3.2488公克，驗餘淨重3.1705公克） 22 夾鏈袋4包 23 SAMSUNG手機1支（含SIM卡1張） IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 24 OPPO手機1支（含SIM卡1張） IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 25 依托咪酯菸彈1顆 ①自NGUYEN NGOC DIEM身上扣得 ②檢出結果含尼古丁及第二級毒品依托咪酯成分 26 電子菸主機1臺 自NGUYEN NGOC DIEM身上扣得 27 依托咪酯菸彈1顆 ①自張立仁之女友阮雅芳隨身包包內扣得 ②檢出結果含尼古丁及第二級毒品依托咪酯成分 28 電子菸主機1臺 自張立仁之女友阮雅芳隨身包包內扣得