臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第118號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 許瑋修指定辯護人 本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第1554號），本院判決如下：
主 文許瑋修犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表編號2至4所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號5至13所示之物均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實許瑋修明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於不詳時間，以每公克新臺幣（下同）3,000元之價格，向年籍資料不詳之成年網路賣家購得依托咪酯粉末若干，再以不詳方式取得如附表編號3至13所示製造依托咪酯菸彈所需之丙二醇、丙三醇、香精、空菸彈、分裝針筒、磅秤、量杯、分裝空瓶等物後，於民國115年2月3日前之某日，在其南投縣○○鄉○○路000號之住處內，使用磅秤及量杯，將依托咪酯粉末與丙二醇、丙三醇、香精等原料以不特定比例混合後，加熱溶解製成依托咪酯菸油後，再將依托咪酯菸油裝入分裝空瓶，復以針筒將分裝瓶內之依托咪酯菸油填裝入菸彈空殼內，而製造含有依托咪酯成分之菸彈後供己施用。嗣因許瑋修之父許良宇發現許瑋修在上址施用毒品，報警處理，經警取得許瑋修（起訴書誤載為許良宇）同意後，於115年2月3日晚間11時20分許，在上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
貳、程序部分本案所引用具傳聞性質之各項供述證據，被告許瑋修及辯護人於本院審理時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據皆依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（警卷第13、15頁、偵卷第28頁、本院卷第37、39、58、63頁），核與證人許良宇證述之內容相符（警卷第29-31頁），並有自願受搜索同意書、南投縣政府警察局南投分局（下稱南投分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警卷第35-45頁）、現場照片（警卷第49-53頁）、扣押物品照片（警卷第55-61頁）、衛生福利部草屯療養院115年3月6日草療鑑字第1150200094號鑑驗書（偵卷第69-71頁；下稱Ａ鑑驗書）、南投分局扣押物品清單（偵卷第89、103-105頁）、扣押物品照片（偵卷第97、113-137頁）、扣押物品清單（本院卷第21、25-29頁）存卷為憑，並有如附表所示之扣押物足資佐證，均可補強被告所為不利於己之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
二、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：因為買現成的依托咪酯菸彈比較貴，所以我自己調配，而我是先使用依托咪酯粉末，再加入丙二醇、丙三醇及香精以不特定比例混合再一起加熱，加熱後將成品菸油裝入分裝瓶內，想抽的時候再將菸油取出裝入菸彈內，單純是供自己吸食用的等語（警卷第13、15、17頁、偵卷第28頁、本院卷第62頁），可徵被告係出於供己施用之目的，將含有依托咪酯成分之粉末與丙二醇、丙三醇、香精以不特定比例混合並加熱，再灌注於菸彈空殼內，製成濃度、氣味適於施用之依托咪酯菸彈，顯非單純將既有之依托咪酯毒品加以分裝，是被告所為已該當製造第二級毒品之行為，甚無疑慮。
三、起訴書犯罪事實欄第1至3行雖載稱，被告明知美托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造等旨，惟起訴書除此部分有「美托咪酯」之記載外，其餘均未見檢察官有所主張。又依Ａ鑑驗書所載，警方所查扣被告持有如附表編號2所示之物，其內固含有依托咪酯及美托咪酯成分（偵卷第69-71頁），但本案同時為警查扣如附表編號3、4所示之使用過空菸彈，經鑑驗結果，其內僅含依托咪酯成分，亦有Ａ鑑驗書供參，則倘被告係使用扣案如附表編號2所示之物以從事本案製造毒品行為，扣案如附表編號3、4所示之使用過空菸彈應不至於無法檢出美托咪酯成分，而僅檢出依托咪酯成分，是本於「有疑唯利被告」之法理，應認被告本案係使用僅含有依托咪酯成分之粉末，製造本案如附表編號3、4所示內含依托咪酯成分之菸彈，扣案如附表編號2所示之物，至多只能認係被告預備供製造毒品之原料。而公訴人於本院審理時，亦當庭確認起訴書犯罪事實欄就「美托咪酯」之部分為誤載，非起訴範圍（本院卷第36頁），故由本院按最高法院100年度台上字第4920號判決意旨，逕予更正即可。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查被告行為時，依托咪酯僅經行政院公告為第二級毒品，但行政院嗣於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告，將依托咪酯改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，然參前說明，此僅屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律，亦即須適用被告行為時公告之毒品分類論罪，合先敘明。
二、被告行為時，依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造依托咪酯菸彈前，持有第二級毒品依托咪酯原料之低度行為，為其製造第二級毒品之高度行為所吸收；至其製造後持有依托咪酯菸彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
三、刑之減輕事由
㈠、被告就本案製造第二級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均自白在卷，已如前述，爰適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成危害社會之程度自屬有異，惟其法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案製造第二級毒品之犯行誠值非難，然酌以被告犯後始終坦承犯行、未飾詞卸責，深具悔意，且被告僅係為供己施用之目的而製造，並無證據顯示被告有將本案所製造之毒品流出市面致由第三人取得，使毒品危害層面擴大，再依扣案之使用過空菸彈數量，亦可見被告本案所製造之毒品數量尚微，則相較於長期、大規模製毒，甚至轉售他人以謀取暴利者，其社會危害性顯屬有別。是本院綜合考量上情，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告之刑，其最低處斷刑仍達「有期徒刑5年」，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有情輕法重、堪值憫恕之處，故依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢、本案迄尚未依被告之供述而查獲其製造毒品原料之來源，有臺灣南投地方檢察署115年7月28日投檢士平115偵1554字第11590186320號函（本院卷第51頁）、南投分局115年7月25日投投警偵字第1150019508號函（本院卷第53頁）在卷可考，自無從邀毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之寬典。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告非法製造第二級毒品，無視國家嚴厲杜絕毒品之禁令，造成社會治安無形危害，應予非難；惟考量被告有前述肆、三、㈡所列之恤刑事由，兼衡被告於本院審理時自陳之家庭生活經濟狀況（事涉個人隱私資訊，不予揭露）、前案素行紀錄，暨檢察官、辯護人、被告對刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分
一、①扣案如附表編號3、4所示之物，乃被告本案製造第二級毒品後所施用剩餘者，因經鑑驗結果，其內均含有第二級毒品依托咪酯成分，有上開Ａ鑑驗書可考，故應適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。②扣案如附表編號2所示之物，雖與被告本案製造第二級毒品犯行無直接關聯，但依Ａ鑑驗書所載之鑑驗結果，其內所含之毒品成分與被告本案所製造之第二級毒品成分類同，堪信係被告預備供製造毒品之用，故一同適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為沒收銷燬之諭知。又附表編號2至4所示毒品之外包裝，以現今採行之鑑驗方式，仍會沾染有微量毒品，而無法將之與毒品完全析離，是此部分毒品之外包裝自應視同毒品而為違禁物，亦併予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號5至13所示之物，被告陳稱均係供其犯本案製造第二級毒品犯行所用之物（警卷第13頁、本院卷第62頁），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
三、扣案如附表編號1、14所示之物，經被告確認為其所有，但與本案製造第二級毒品犯行無涉（本院卷第62頁），故不於本案宣告沒收或沒收銷燬，應由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪文心提起公訴，檢察官鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳育良
法 官 李松諺法 官 陳衡以以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹書瑋中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：【本案扣案物】編號 扣案物名稱 數量 檢出結果 檢驗重量 出處/備註 1 吸食器 【檢品編號B0000000（編號1）】 9件 第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命 送驗1組 衛生福利部草屯療養院115年3月6日草療鑑字第1150200094號鑑驗書（偵卷第69至71頁） 被告住家查扣（警卷第37至43頁） 2 依托咪酯粉末 【檢品編號B0000000（編號2）】 1包 第二級毒品依托咪酯、美托咪酯 送驗淨重：0.8990公克 驗餘淨重：0.7938公克 3 使用過透明空菸彈 【檢品編號B0000000（編號7-4）】 5個 第二級毒品依托咪酯 送驗5個，抽驗1個 4 使用過黑色空菸彈 【檢品編號B0000000（編號8-3）】 3個 第二級毒品依托咪酯 送驗3個，抽驗1個 5 丙二醇溶液 1瓶 被告住家查扣（警卷第37至43頁） 6 丙三醇溶液 1瓶 7 丙二醇、丙三醇混合溶液 1瓶 8 丙三醇溶液(未拆封) 1瓶 9 分裝針筒 3支 10 磅秤 1個 11 量杯 2個 12 分裝空瓶 3瓶 13 香精 2瓶 14 蘋果廠牌黑色智慧型手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張） 1支