臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第25號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 黃金松選任辯護人 林堡欽律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7857號），本院判決如下：
主 文黃金松犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之realme手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃金松明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年12月6日晚上9時52分許，在南投縣○里鎮○○路0段000號之居所，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予LUONG VAN BA（越南籍，中文名梁文三，下稱梁文三）。
二、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院以下援引被告黃金松以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人未於本院審理過程中聲明異議（見本院卷第76、100至101頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、得心證之理由訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人梁文三於警詢、偵訊之證述大致相符（見臺灣南投地方檢察署114年度他字第457號卷【下稱他卷】第203至209、211至218、309至311頁），並有南投縣政府警察局刑事警察大隊114年3月26日偵查報告書、本院搜索票、保安警察第七總隊第六大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、南投縣政府警察局刑事警察大隊114年8月20日偵查報告書、被告與Messenger聊天對象臉書對應資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒品危害防制條涉案譯文及事證一覽表(含擷取報告、對話紀錄擷取相片)、證人梁文三使用之Facebook帳號擷取相片、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、自願受採集毛髮同意書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑事警察大隊委託驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告(實驗編號：H250103)、數位證物勘察採證同意書、擷取報告、南投縣政府警察局刑事警察大隊114年10月21日員警職務報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1140200170號鑑驗書（見他卷第5至12、13至19、113至119、139、219至222、223至227、229至231、233至239、241、347至349、369至371頁；臺灣南投地方檢察署114年度偵字第7857號卷【下稱偵卷】第49至52頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告雖於偵訊時否認犯罪（見他卷第365至367頁），然其於警詢時就其販賣甲基安非他命予證人梁文三之時間、地點、金額等情均已自承（見他卷第331至337頁），寬認被告於偵查中業已自白，又其於審判中亦自白本案販賣第二級毒品之犯行，爰依前開規定，減輕其刑。
⒉被告前因施用及持有毒品案件，經本院以108年度審訴字第1
58號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定，並於109年7月3日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年11月3日假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可參，足認被告有前開構成累犯之前案紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案販賣第二級毒品之有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告上開構成累犯之前案為施用、持有毒品案件，與本案販賣毒品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告本案犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。
⒊至辯護人雖為被告請求依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第
59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
查被告本案所為係犯販賣第二級毒品罪，而販賣第二級毒品之法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，經減輕後其法定最輕本刑為有期徒刑5年，刑度已大幅降低，而被告販毒行為戕害購毒者身心健康，對外擴散毒品造成社會之危害甚鉅，並未有何情堪憫恕之情形，是被告所犯之罪並無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，辯護人請求再依刑法第59條規定減輕其刑，要無可採。而辯護人又為被告請求依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨遞減其刑，然揆諸該判決意旨，係認就「觸犯販賣第一級毒品之罪而符合情輕法重之個案」，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，然本案被告係販賣第二級毒品，與憲法法庭判決之適用前提已有不符，且被告尚無情輕法重而得依刑法第59條減刑之情，已如前述，自無從依該判決意旨減輕其刑，附此敘明。
㈢量刑
爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予他人，危害國民身心健康及社會風氣，犯罪所生之損害甚鉅；兼衡被告前開構成累犯之素行（見本院卷附之被告法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數及金額，犯後坦承犯行之犯後態度，及其於本院審理時自陳高中肄業之教育程度、家庭狀況勉持、無人需扶養（見本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠供犯罪所用之物
扣案之realme手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000）係被告用於與證人梁文三聯繫轉讓毒品乙節，為被告所自承（見本院卷第103頁），並有被告與證人梁文三之對話紀錄擷取相片附卷可佐（見他卷第225至227頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其餘扣案物則與本案無關，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得
被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人梁文三所獲得之4,000元，為被告之犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩偵查起訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏代容
法 官 蔡霈蓁法 官 顏聖杰以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李昱亭中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。