臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第7號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 黃耀庭選任辯護人 張益隆律師(法扶律師)被 告 劉青鋐選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8603號、115年度偵字第608號、115年度偵字第609號），本院判決如下：
主 文黃耀庭犯如附表四編號1、2「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表四編號1、2「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。
劉青鋐犯如附表四編號2、3「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表四編號2、3「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後肆年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、黃耀庭、劉青鋐均知悉依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為以下犯行：
㈠黃耀庭基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意，於民國1
14年9月25日17時53分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（A機車），前往曾華健在南投縣○里鎮○○街000號經營之理髮店（下稱本件理髮店），以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣第二級毒品依托咪酯煙油20毫升與曾華健，黃耀庭先交付依托咪酯煙油20毫升與曾華健後，再於114年10月3日7時54分許，騎乘未懸掛車牌之機車，前往本件理髮店，向曾華健收取1萬元價金。
㈡黃耀庭、劉青鋐與陳威銘(暱稱「魏明兄」，業經檢察官另案
提起公訴)之人共同基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意聯絡，由陳威銘先於114年10月4日0時46分許前某時許，與曾華健約定以1萬元價格，販賣依托咪酯煙油20毫升與曾華健，陳威銘即於114年10月4日0時46分許至2時27分許，前往本件理髮店，將依托咪酯20毫升交付曾華健。再由黃耀庭依陳威銘之指示，於114年10月4日14時33分許，以通訊軟體LINE暱稱「店小二」傳送訊息向曾華健索討上開毒品價金。陳威銘又另指示劉青鋐向曾華健收取價金1萬元，劉青鋐復於114年10月5日3時55分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（B機車）前往本件理髮店，向曾華健收取上開1萬元毒品款項，再將上開1萬元價金交付陳威銘。
㈢劉青鋐基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意，於114年
10月4日21時32分許，透過LINE與張家慈（即暱稱「小唏」）聯繫，約定以1,200元價格販賣依托咪酯煙彈1顆與張家慈，張家慈即於114年10月4日21時32分許，以無卡存款方式，存款1,200元至劉青鋐申登之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶後，劉青鋐再與張家慈相約在南投縣○里鎮○○街00○0號前交付毒品依托咪酯煙彈1顆與張家慈。
二、嗣警方於114年10月20日前往曾華健住居所執行搜索、拘提，查獲曾華健販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，再依據曾華健之供述及證詞，持本院法官核發之搜索票及臺灣南投地方檢察署檢察官核發之拘票，前往黃耀庭、劉青鋐住居所執行搜索、拘提，當場扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人劉青鋐、曾華健於警詢時之證言，屬被告黃耀庭以外之人於審判外之陳述，被告黃耀庭及其辯護人並爭執其等警詢證言之證據能力（本院卷二第183頁），揆諸首揭說明，上開證人劉青鋐、曾華健於警詢針對被告黃耀庭犯罪事實一、㈠㈡販賣第二級毒品之陳述部分，均無證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用被告2人以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告2人及被告2人之辯護人於本院審理時同意作為證據使用(本院卷二第183頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。至所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實欄一、㈠部分：
被告黃耀庭固坦承有於犯罪事實欄一、㈠所示時間、地點，騎乘機車前往曾華健上開理髮店之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有以1萬元，販賣依托咪酯給曾華健，我沒有交付依托咪酯給曾華健，也沒有向曾華健收受毒品價金，我是要去曾華健的店裡問曾華健汽車壞掉了有沒有要賣等語(本院卷一第68、170頁)。被告黃耀庭之辯護人則為被告黃耀庭辯護稱：證人曾華健、劉青鋐歷次證述互有歧異，難認可信；且監視器畫面並未拍攝到被告交付毒品或收受價金之情形，檢察官所提出之證據不足證明被告有犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，應為被告無罪之諭知等語。經查：
⒈證人曾華健於偵查中證稱：被告黃耀庭拿依托咪酯給我。他
拿20ML的依托咪酯給我，賣我1萬元，但當天黃耀庭先跟我收1000元，這1000元是黃耀庭要我幫他分裝毒品給其他人的所得，所以我從20ML中分裝0.8ML，用1000元現金幫黃耀庭轉賣其他人，1萬元是我後來再補給黃耀庭，卷內114年10月3日7時54分許黃耀庭蒐證畫面就是黃耀庭來我店裡跟我收毒品價金等語（本院卷一卷第104至105頁）。嗣於本院審理時，證人曾華健證稱：114年9月25日下午5點多我在我經營的理髮店內，我是請黃耀庭跟人買依托咪酯後，由黃耀庭帶到我店內交付依托咪酯給我，我給黃耀庭多少毒品價金，我現在忘記了，具體買多少依托咪酯，我也忘了，這天劉青鋐也有在現場，這次交易我是先收到依托咪酯，後來才再給黃耀庭毒品價金等語（本院卷一第332至334頁）。核證人曾華健於偵查及本院審理時，就被告黃耀庭受其請託代為取得依托咪酯，並於114年9月25日前往理髮店交付依托咪酯，雙方係先交付毒品後再支付價金等交易主要經過，前後證述一致，僅就實際交付價金數額及依托咪酯數量等細節，因案發距離審理時已有相當時日，而表示已無法清楚記憶，此與一般人記憶隨時間經過而逐漸淡忘之經驗法則相符，尚不足據此認定證人曾華健前揭證述有何虛偽或不可採信之處。⒉再查，被告劉青鋐於偵查中證稱：黃耀庭還沒到之前，我有
聽到曾華健說要等黃耀庭來，要跟黃耀庭拿毒品，但我忘記是依托咪酯還是安非他命。後來黃耀庭有來，黃耀庭有拿依托咪酯給曾華健，曾華健有拿錢給黃耀庭，好像是拿1、2000元，因為他們是在店外交易，我是在店內，但我確定當天有聽曾華健說要等黃耀庭拿毒品過去等語（警一卷第11頁）。共同被告劉青鋐於本院審理時以證人身分具結證稱：114年9月25日下午5點50分許，我在曾華健的理髮廳，我找曾華健聊天，看看曾華健有沒有毒品可以轉讓給我吸食，曾華健說當下沒有毒品，要等黃耀庭拿依托咪酯到理髮店賣給他，後來我看到黃耀庭騎機車到理髮店，曾華健就拿2000元鈔票走到理髮店外跟黃耀庭交談，結束交談後曾華健走回理髮店，手上就拿依托咪酯，並對我說手上的依托咪酯是剛才向黃耀庭買的，還將手上的依托咪酯分給我施用等語明確（本院卷二第45至46頁）。雖被告劉青鋐未親眼目睹被告黃耀庭交付依托咪酯之過程，然被告劉青鋐親耳聽聞證人曾華健表示正在等待被告黃耀庭送來依托咪酯，並親眼見聞被告黃耀庭抵達理髮店後，證人曾華健與被告黃耀庭接觸後，返回店內後即持有依托咪酯，且告知係向被告黃耀庭購得，前後情節與證人曾華健前揭證述相互吻合。
⒊又卷內114年9月25日17時53許至17時55分許監視器擷取畫面
、114年10月3日7時54分監視器擷取畫面(警一卷第177至181、198頁)，均可見被告黃耀庭確於前揭時間騎乘機車前往曾華健經營之理髮店，此亦為被告黃耀庭所不否認(本院卷二第200頁)，足以補強證人曾華健、劉青鋐證述之可信性。雖前揭畫面未直接攝得雙方交付毒品或收取價金之情形，惟毒品交易本具隱密性，交易雙方刻意避開監視器鏡頭或於鏡頭死角完成交易，亦與常情無違，自難僅因監視器未拍攝到交易瞬間，即逕認交易未曾發生。況本案尚有證人曾華健、劉青鋐前揭證述相互佐證，並有蒐證畫面等客觀證據可資勾稽，堪認被告黃耀庭有犯罪事實欄一㈠所載之犯行。
⒋至被告黃耀庭辯稱當日前往理髮店僅係詢問曾華健故障汽車
是否出售云云，既未提出任何客觀資料足資證明，亦無法合理說明何以證人曾華健及被告劉青鋐均一致證述前揭交易經過，核屬事後卸責之詞，不足採信；辯護人以前揭理由為被告黃耀庭辯護，亦無可採。
㈡犯罪事實欄一、㈡部分：
被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈡共同販賣第二級毒品與曾華健之事實，於偵查及本院審理時坦承不諱。被告黃耀庭固坦承有於114年10月4日14時33分以LINE暱稱「店小二」傳送「魏明兄叫你今天找13000給他」之事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：因為我有去找陳威銘，拜託陳威銘給我吸幾口，所以陳威銘就叫我傳這段訊息給曾華健，我就傳等語(本院卷一第170頁)。被告黃耀庭之辯護人則為被告黃耀庭辯護稱：證人曾華健對被告不利的說詞沒有比陳威銘可信，被告黃耀庭傳送訊息時，另案被告陳威銘已交付毒品，被告黃耀庭之傳送訊息只是要轉達曾華健，錢要給陳威銘，被告黃耀庭之行為只是輔助行為，應不構成犯罪等語。經查：
⒈證人曾華健於偵查中證稱：劉青鋐是幫人家收錢，我拿1萬元
給劉青鋐，劉青鋐跟黃耀庭的上手是同一個人，他同時會叫黃耀庭跟劉青鋐來跟我收錢，這次交易最後是由劉青鋐跟我收到現金1萬元。因為我看我跟「店小二」即黃耀庭之間114年10月4日的LINE對話紀錄截圖(警一卷第163頁)，裡面有提到 「魏明兄叫你今天找13000給他」，魏明兄就是他們的毒品上手，後來是隔天凌晨4點多，劉青鋐來店裡跟我收1萬元依托咪酯的價金等語（本院卷一第204頁）。證人曾華健於本院審理時復證稱：114年10月4日我有跟陳威銘交易購買依托咪酯，嗣後黃耀庭以LINE暱稱「店小二」傳送「魏明兄叫你今天找13000給他」之訊息向我催討依托咪酯的價金，本來黃耀庭訊息說是要收1萬3000元，後來是劉青鋐出面向我收本次交易之價金1萬元，黃耀庭、劉青鋐都有向我催討這次購買依托咪酯之價金，我不知道為什麼陳威銘不直接跟我催討；後來劉青鋐確有跟我收1萬元等語（本院卷一第334至337頁）。
⒉證人陳威銘於本院審理時證稱：114年10月4日我有販賣20毫
升依托咪酯予曾華健，是我本人交付依托咪酯給曾華健，然後我有指示被告黃耀庭向曾華健收錢，我在請被告黃耀庭向曾華健收錢時，有向被告黃耀庭告知要收的是販賣依托咪酯的價金，我是要黃耀庭收價金1萬元，我不清楚為什麼黃耀庭傳訊息說是1萬3000元；後來未經黃耀庭收取價金，我另指示劉青鋐去收這筆價金，所以後來是劉青鋐把錢交給我等語明確（本院卷二第82至91頁）。此外，被告劉青鋐於偵查中證稱：LINE暱稱「店小二」即被告黃耀庭，「魏明兄」即陳威銘，訊息中所稱1萬3000元，應該是指陳威銘販賣依托咪酯予曾華健之價金；這次陳威銘販賣依托咪酯是幾毫升我不確定，但是陳威銘打電話叫我去收1萬元，我於114年10月5日前往曾華健理髮店收取1萬元，後來有將該1萬元交付陳威銘等語（警一卷第9至10頁）。劉青鋐於本院審理時亦證稱：我接獲陳威銘電話後始前往曾華健理髮店向曾華健收1萬元，當日晚間即將該1萬元交付陳威銘等語（本院卷二第47至48頁）。綜合上開證述，並參以卷附LINE對話紀錄顯示被告黃耀庭確於114年10月4日14時33分，以LINE暱稱「店小二」傳送「魏明兄叫你今天找13000給他」之訊息予曾華健，足認114年10月4日曾華健確有向陳威銘購買依托咪酯，且被告黃耀庭係依陳威銘指示傳送訊息向曾華健催討毒品價金，並知悉所催討之款項為依托咪酯交易價金無訛。至於被告黃耀庭傳送之LINE訊息記載「13000」，而本院認定本次交易實際收取價金為1萬元乙節，金額記載與實際收款金額不完全一致之情形，然證人曾華健、陳威銘及被告劉青鋐就本次交易最後實際收取並交付陳威銘之價金為1萬元乙節，證述均屬一致，且上開LINE訊息仍足證被告黃耀庭係依陳威銘之指示向曾華健催討本次依托咪酯交易價金，尚不因催討金額曾有出入，即影響本院前開認定。
⒊惟就114年10月4日實際交付依托咪酯者究係何人，公訴意旨
雖認係由被告黃耀庭交付依托咪酯與曾華健，且證人曾華健雖證稱係由被告黃耀庭交付依托咪酯(本院卷一卷第104頁)；然證人陳威銘於本院審理時已證稱：114年10月4日販賣20毫升依托咪酯予曾華健，是由其本人交付依托咪酯給曾華健等語明確（本院卷二第82至91頁）。本院審酌證人陳威銘就114年10月4日交易數量、價格、委託黃耀庭催討價金及委託劉青鋐收取價金等交易流程證述明確，且除實際交付依托咪酯者究係何人外，其餘主要情節均與證人曾華健、被告劉青鋐之證述大致相符，而證人陳威銘證稱是由其本人交付，反而係承認實際交付依托咪酯者為自己，而非將交付毒品之行為歸責於被告黃耀庭，因此，陳威銘之證述增加自己參與犯罪之程度，而非刻意卸責或嫁禍他人，衡情證人陳威銘實無甘冒偽證罪責，另為增加自己犯罪參與程度之虛偽陳述之必要。反觀證人曾華健於本院審理時，已表示就本次交易之價金究係1萬元或1萬2,000元、價金究係交付黃耀庭或劉青鋐轉交陳威銘等交易細節均已記憶模糊（本院卷一第335至337頁），足見曾華健就交易細節之記憶已有減退，則曾華健關於交付依托咪酯者為何人之證述亦可能有所模糊，尚難逕予採信。是本院認114年10月4日實際交付依托咪酯者應為陳威銘，而非被告黃耀庭。
⒋按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。亦即就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院106年度台上字第2374、1785、1130號，105年度台上字第2800號裁判意旨參照）。準此，被告黃耀庭雖非114年10月4日實際交付依托咪酯之人，亦未親自向曾華健收得價金，然其明知陳威銘係指示其向曾華健催討販賣依托咪酯之價金，仍依陳威銘之指示，於114年10月4日14時33分以LINE暱稱「店小二」傳送「魏明兄叫你今天找13000給他」之訊息予曾華健，向曾華健催討本次交易價金，並具體指明應交付之數額。嗣被告劉青鋐即依陳威銘指示向曾華健收取1萬元並轉交陳威銘，前後相互銜接，而完成本次毒品交易之收款程序，足見被告黃耀庭、劉青鋐係基於共同販賣第二級毒品之犯意，依陳威銘之分工參與販賣毒品價金收取階段中催討價金、收取價金之構成要件行為，是被告黃耀庭、劉青鋐與陳威銘間具有犯意聯絡及行為分擔，自應與陳威銘論以共同正犯，被告黃耀庭、劉青鋐犯罪事實欄一、㈡所示犯行，均堪以認定。至被告黃耀庭辯稱其僅係依陳威銘之要求代為傳送訊息，並無共同販賣第二級毒品之犯意，不足採信。
㈢犯罪事實欄一、㈢部分：
被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈢之事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人張家慈於警詢、偵查時之證述相符，並有被告劉青鋐與證人張家慈間手機對話紀錄、114年10月4日21時32分許無卡存款交易明細、路口監視器畫面截圖、帳戶客戶資料、歷史交易明細、被告劉青鋐申登之手機門號0000-000000號於114年10月5日14時2分許至同日19時25分許基地臺位置、通聯調閱查詢單等可佐，足認被告劉青鋐此部分之自白與事實相符，堪以採信。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）；次按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，對於共同販賣毒品之人，營利意圖之認定，非必以各共同正犯均實際取得價差、量差或報酬為必要。若行為人明知他人係基於營利目的販賣毒品，仍基於共同犯意參與交付毒品、催討價金、收取價金等販賣流程之一部，即足認其主觀上亦有共同完成該營利販賣行為之意思。查本案依卷附證據資料，固無從得知被告2人販賣依托咪酯，購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告黃耀庭、劉青鋐與購毒者間並非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，耗費勞力、時間為購毒者奔走，曾華健於偵查中證稱：我是先認識劉青鋐，劉青鋐介紹黃耀庭給我。我賣給其他人的毒品通常是透過他們兩個人，黃耀庭跟劉青鋐都有拿過依托咪酯跟安非他命到我店裡給我賣。我們會各自賣各自的，但給我毒品他們會賺價差，依托咪酯1ML他們拿的時候是500元，但會賣給我700元等語(警一卷第207頁)。足認被告2人本案所為犯罪事實一、㈠及㈢販賣第二級毒品之犯行，有營利之意圖至明。至就犯罪事實欄一、㈡部分，陳威銘係以1萬元販賣20毫升依托咪酯予曾華健，並非無償轉讓，顯係基於營利目的所為之販賣行為；被告黃耀庭明知其所催討者係該次販賣依托咪酯之價金，仍依陳威銘指示催討款項，被告劉青鋐亦明知其收取者係該次販賣依托咪酯之價金，仍向曾華健收取1萬元並轉交陳威銘，均已共同參與完成該次具營利目的之毒品交易流程，且被告劉青鋐於偵查中供稱：我幫陳威銘收錢沒有獲利，但如果陳威銘有依托咪酯會請我吃，10月5日這次收錢是陳威銘先跟我借1萬元，後來他說要用25ml依托咪酯跟我換，所以我就拿1萬元給陳威銘，陳威銘給我25ml依托咪酯，我自己施用部分，其中1顆我賣給張家慈，我聽曾華健說，陳威銘算他1ml 700元(警一卷第9至10頁)。故被告黃耀庭、劉青鋐參與犯罪事實欄一、㈡之犯行是否另獲報酬或實際分得價差，並不影響其等主觀上共同參與營利販賣毒品行為之認定。
㈤綜上所述，被告黃耀庭及其辯護人前揭所辯，均不足採。本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168 號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號修正為第二級毒品並自同日生效，嗣行政院再於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本案被告2人於事實欄販賣含依托咪酯之菸彈時，依托咪酯屬第二級毒品，先予敘明。故核被告黃耀庭就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃耀庭就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品前持有依托咪酯之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品前持有依托咪酯煙彈之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告黃耀庭、劉青鋐與陳威銘，就犯罪事實欄一、㈡所示販賣
第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告黃耀庭就犯罪事實欄一、㈠、㈡所犯2次販賣第二級毒品罪；被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈡、㈢所犯2次販賣第二級毒品罪，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行
，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告黃耀庭就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時始終否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⒉再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉並發動偵查，且因而查獲其他正犯或共犯，並須被告供述與查獲結果間具有相當因果關係而言。查被告劉青鋐經警查獲後供出其毒品來源為陳威銘，嗣檢警因而查獲陳威銘，陳威銘並經臺灣南投地方檢察署檢察官以115年度偵字第2627號、第3590號提起公訴等情，有南投縣政府警察局埔里分局115年4月27日投埔警偵字第1150008937號函暨檢附員警職務報告(本院卷二第25至27頁)及臺灣南投地方檢察署115年度偵字第2627、3590號起訴書可參。又陳威銘經起訴之犯罪事實，包含陳威銘114年10月4日販賣20毫升依托咪酯予曾華健，並由被告劉青鋐於114年10月5日向曾華健收取1萬元後轉交陳威銘之犯罪事實，亦包含陳威銘於114年10月3日販賣依托咪酯予被告劉青鋐之犯罪事實，堪認被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈡、㈢所示犯行，確有因被告劉青鋐之供述因而查獲陳威銘，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。惟審酌被告劉青鋐所為犯行之犯罪情節、危害社會治安及國民健康非輕，尚不宜免除其刑。
⒊至被告劉青鋐之辯護人主張，本案被告犯罪事實欄一、㈢所示
犯行係被告劉青鋐在警方尚未發覺被告劉青鋐犯罪事實欄一、㈢所示犯行前，被告劉青鋐即主動坦認此部分之犯行，故應有刑法第62條自首前段自首減刑之適用等語。惟按刑法第62條前段所謂自首，須行為人對於偵查機關尚未發覺之罪，主動申告自己為犯罪行為人而願受裁判，始足當之。倘有偵查犯罪職權之機關已依客觀事證，合理懷疑特定人涉犯特定犯罪，縱行為人嗣後承認犯行，亦僅屬自白，尚非自首。刑法第62條亦明定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，可知「未發覺」乃自首成立之前提。經查，警方於114年10月20日執行曾華健販毒專案搜索時，即已查扣曾華健持用之黑色iPhoneXR行動電話；嗣於114年11月17日製作被告劉青鋐筆錄時，警方係因檢視被告劉青鋐與曾華健毒品藥腳張家慈間之LINE對話紀錄後，發現被告劉青鋐涉嫌販賣毒品予張家慈，經詢問被告劉青鋐後，被告劉青鋐始於筆錄中自白承認販售依托咪酯煙彈予張家慈，並提供帳戶收受販毒款項等情，有中華民國115年4月20日埔里分局偵查隊職務報告在卷可憑(本院卷二第17頁)。是警方於被告劉青鋐坦承犯罪事實欄一、㈢所示犯行前，已因檢視相關LINE對話紀錄而掌握被告劉青鋐涉犯該次販賣依托咪酯予張家慈之客觀線索，並已對被告劉青鋐涉犯該罪產生合理懷疑，難認該犯罪於被告劉青鋐供述前仍屬偵查機關尚未發覺之罪。從而，被告劉青鋐就犯罪事實欄一、㈢所為，雖於偵查中坦承犯行，然此僅屬犯罪經發覺後之自白，尚與刑法第62條前段自首之要件不符，自無依該規定減輕其刑之餘地。辯護人此部分主張，尚難採憑。
⒋刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑。所謂犯罪之情狀顯可憫恕，係指依個案具體犯罪情節、行為人之參與程度、犯罪所生危害、犯罪所得及法定刑度綜合觀察，於客觀上足以引起一般同情，認縱科以法定最低度刑仍與罪責顯不相當，而有情輕法重之憾者，始有適用。又刑法第59條之適用，固應從嚴審酌，惟倘依個案情狀，認法定最低刑仍過重者，法院自得依該規定酌量減輕其刑。查被告黃耀庭就犯罪事實欄一、㈠部分，雖係親自交付依托咪酯煙油20毫升予曾華健，並於事後向曾華健收取價金1萬元，而成立販賣第二級毒品罪；然審酌其交易對象僅曾華健1人，販賣數量非鉅，其交易規模及毒品流通範圍尚屬有限，與中、大盤之犯罪規模、惡性及危害程度尚有差異。又被告黃耀庭就犯罪事實欄一、㈡部分，本院審酌該次販賣依托咪酯之交易，係由陳威銘與曾華健約定交易數量及價金，並由陳威銘本人實際交付依托咪酯予曾華健；嗣後實際向曾華健收取1萬元價金並轉交陳威銘者，亦為被告劉青鋐，被告黃耀庭於該次犯行中，係依陳威銘指示傳送LINE訊息催討毒品價金，並非該次毒品來源，亦非實際交付毒品或實際收取價金之人，卷內復無積極證據足認其就該次交易實際取得價差、報酬或其他犯罪所得。是被告黃耀庭於犯罪事實欄一、㈡所示犯行中之參與程度，與實際交付毒品、收取價金並支配犯罪所得之典型販賣第二級毒品正犯相較，顯屬較低。則衡以販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重。倘就被告黃耀庭所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡二罪，均逕科以法定最低本刑有期徒刑10年，依其各該犯行之交易規模、數量、價金、參與分工、實際獲利情形及犯罪情節綜合觀之，尚嫌過苛，衡諸一般國民法律感情、罪刑相當原則及比例原則，均有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般同情，堪認其犯罪情狀顯可憫恕。爰就被告黃耀庭所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡之販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告劉青鋐所犯犯罪事實欄一、㈡、㈢部分，業經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，減刑後之法定刑度已大幅降低，且其所為仍係參與販賣第二級毒品價金收取，及另行販賣依托咪酯煙彈予張家慈，對國民身心健康及社會治安仍具相當危害，依一般國民社會感情，尚難認仍有科以最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，是被告劉青鋐無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈣被告劉青鋐同時有上開2種減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定，先依較少之數減輕，並遞減之。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知依托咪酯屬第二
級毒品，具有成癮性及危害人體身心健康之危險，且毒品流通將助長施用人口增加，危害社會治安及國民健康，竟仍分別為本案各次販賣第二級毒品犯行，所為均應予非難。並考量被告黃耀庭就犯後始終否認犯行，未見悔意；被告劉青鋐犯後於偵查及本院審理時均坦承犯行，並供出毒品來源，因而查獲陳威銘，犯後態度尚可。兼衡被告2人販賣毒品之對象、次數、數量、價格、犯罪分工、犯罪動機、目的、手段，暨被告黃耀庭於本院審理時自陳國中畢業之智識程度，經濟狀況勉持，從事鐵工，家中有父親，目前未婚；被告劉青鋐於本院審理時自陳高中肄業之智識程度，經濟狀況勉持，從事鐵工，家中有父母親，目前未婚之家庭生活及經濟狀況(本院卷二第201頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥數罪併罰定應執行刑之裁量時，應兼衡罪責相當及特別預防
之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，並注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡在依刑法第51條第5款定執行刑者，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。查被告黃耀庭所犯2次販賣第二級毒品罪，犯罪時間相距未久，均係與曾華健相關之依托咪酯交易，侵害法益同一；被告劉青鋐所犯2次販賣第二級毒品罪，犯罪時間亦相近，且均係販賣同類毒品之交易。爰分別斟酌被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反映之人格特性與傾向、對其等施以矯正之必要性、刑罰邊際效應及比例原則、罪刑相當原則等情，依刑法第51條第5款規定，分別定其等應執行刑如主文所示。
㈦緩刑部分：被告劉青鋐未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，此有法院前案紀錄表在卷可稽。被告過去既無犯罪紀錄，本件又於偵查階段即坦承全部犯行，應認其係一時失慮，致罹刑典。本院斟酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，故本院認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能確實自本案記取教訓，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。若被告違反前開規定應行之負擔情節重大者，得由檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠扣案附表一編號11所示手機1支，為被告黃耀庭供犯罪事實欄
一㈡所示犯行所用之物，經被告黃耀庭供述在卷（警二卷第23頁；本院卷二第193頁），並有LINE對話紀錄可佐（警二卷第95頁）；扣案如附表二編號9、10所示之手機1支及SIM卡1張，為被告劉青鋐供犯罪事實欄一㈡、㈢所示犯行所用之物，業經被告劉青鋐供述在卷(本院卷二第196頁)，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。
㈡被告黃耀庭犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品所得1萬元雖未
扣案，然為被告黃耀庭該次犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告劉青鋐犯罪事實欄一、㈢販賣第二級毒品所得1,200元業經繳回扣案，有贓證物款收據可佐(本院卷一第158頁)，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至被告黃耀庭、劉青鋐犯罪事實欄
一、㈡共同販賣依托咪酯之價金，業經被告劉青鋐交付共犯陳威銘，業據陳威銘供述明確，就此部分爰不予宣告沒收或追徵。
㈢毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級
毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言(最高法院98年度台上字第1223號判決意旨可參)。扣案如附表一編號2至5、附表二編號2、4、5、7、8、11所示之物，卷內無積極證據足證與本案有關，故尚難於本案逕為沒收銷毀之諭知。
㈣至其餘扣案物，無證據證明與被告2人本案犯行相關，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏法 官 顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
書記官 廖佳慧附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表一：黃耀庭部分編號 物品名稱 數量 備註 1 海洛因毒品針 1支 未檢出毒品成分 2 依托咪酯煙油 1罐 檢驗為第二級毒品依托咪酯 3 依托咪酯煙彈 1顆 檢驗為第二級毒品依托咪酯 4 海洛因 1包 檢驗出第一級毒品海洛因 5 藥鏟 1支 檢驗出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 6 夾鏈袋 1包 7 電子磅秤 1臺 8 電子菸霧化器 2支 9 針筒（施用過） 14支 10 郵局存摺 1本 11 OPPO A3 PRO 5G手機（含SIM卡1張） 1支 12 Realme X50 5G手機（含SIM卡1張） 1支
附表二：劉青鋐部分編號 物品名稱 數量 備註 1 依托咪酯菸彈殼（空殼） 4顆 2 依托咪酯菸彈 1顆 檢驗為第二級毒品依托咪酯 3 安非他命吸食器 1組 4 安非他命吸食器 1支 檢驗出第二級毒品甲基安非他命 5 安非他命殘渣袋 2包 抽驗其中1包檢驗出第二級毒品甲基安非他命 6 安非他命玻璃球吸食器 2支 7 安非他命吸食器 1組 檢驗出第二級毒品甲基安非他命 8 煙油瓶 2罐 檢驗出第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯 9 IPHONE XR手機 1支 10 SIM卡 1張 11 煙彈 1顆 檢驗結果為第二級毒品依托咪酯（本院卷二第31至32頁）
附表三：
編號 物品名稱 數量 備註 1 郵局存摺 1本 曾華健 2 合作金庫存摺 1本 曾華健 3 第一銀行存摺 1本 曾華健 4 點煙器 1支 曾華健 5 煙彈殼 1支 曾華健 6 磅秤 2個 曾華健 7 煙彈 3顆 曾華健 8 小夾鏈袋 1批 曾華健 9 安非他命吸食器 1組 曾華健 10 菸油瓶 6瓶 曾華健 11 郵局提款卡 1張 曾華健 12 IPHONE16 PLUS手機 1支 曾華健 13 SIM卡 1張 曾華健 14 IPHONE7 PLUS手一 1支 曾華健 15 SIM卡 1張 曾華健
附表四：編號 犯罪事實 論罪科刑及沒收 1 犯罪事實一、㈠ 黃耀庭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 黃耀庭共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月；扣案如附表一編號11所示之物沒收。 劉青鋐共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月；扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。 3 犯罪事實一、㈢ 劉青鋐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月；扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元及如附表二編號9、10所示之物，均沒收。【卷宗對照表】：
卷宗名稱 簡稱 南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗 警一卷 南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗 警二卷 臺灣南投地方檢察署114年度偵字第8603號偵查卷宗 偵一卷 臺灣南投地方檢察署115年度偵字第608號偵查卷宗 偵二卷 臺灣南投地方檢察署115年度偵字第609號偵查卷宗 偵三卷 臺灣南投地方法院115年度訴字第7號刑事卷宗卷一 本院卷一 臺灣南投地方法院115年度訴字第7號刑事卷宗卷二 本院卷二