臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第89號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 林正揚選任辯護人 李偉廷律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2456號、115年度偵字第3446號），本院判決如下：
主 文林正揚販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年拾月。扣案之依托咪酯菸彈壹顆，沒收銷燬之；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年捌月。犯罪所得新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、林正揚、李宥良（另由檢察官偵辦）及通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「寶島蒸氣天堂」之人均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林正揚於114年8月21日起，以社群軟體X暱稱「Y」帳號發布販賣毒品之訊息，並以飛機暱稱「We One」（即「One We」）帳號私訊聯繫喬裝為毒品買家之員警，雙方達成以新臺幣（下同）3,000元之價格，交易依托咪酯煙彈1顆之合意後，由林正揚告知「寶島蒸氣天堂」買家訊息，再由「寶島蒸氣天堂」指示李宥良於114年10月3日21時56分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，至南投縣○○鄉○○村○○路000○00號統一超商合心門市（下稱統一超商合心門市），以店到店貨到付款之方式，寄送依托咪酯煙彈1顆（毛重6.25公克）至嘉義縣○○鎮○○○00○0號統一超商布鹽門市（下稱統一超商布鹽門市），以此方式完成交易。嗣經員警至上開超商收取包裹並將包裹內之依托咪酯煙彈1顆送高雄市立凱旋醫院鑑驗，鑑驗結果含有甘油、依托咪酯成分。
三、林正揚明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林正揚以「We One」帳號，聯繫喬裝為毒品買家之員警，雙方達成以3,000元之價格，交易依托咪酯煙彈1顆之合意及運送方式後，林正揚於114年10月11日12時4分許，騎乘其父親林炳興所有車牌號碼000-0000號普通重型機車，至南投縣○○鎮○○路00○00號全家超商草屯雙冬門市（下稱全家超商草屯雙冬門市），無卡提領上開員警所管領玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱玉山帳戶）內之3,000元現金，後林正揚因另案遭逮捕、羈押，遂未將依托咪酯煙彈寄予員警而未遂。
理 由
一、證據能力：㈠以下引用被告林正揚以外之人於審判外所為陳述之供述證據
，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認涉有上開犯行，辯稱：就事實一部份，「Y」、「We One」的帳號除了我自己在使用外，也有於114年6至10月間借給「寶島蒸氣天堂」使用，而且我的手機也被遠端遙控，所以此部分是「寶島蒸氣天堂」跟警員的對話，我沒有參與本次交易；就事實二部分，此部分是我跟警員的對話沒錯，但我是想要騙取金錢來購買毒品自己施用，我沒有要實際販毒的意思，只是詐欺等語。經查：
㈠就事實一部份：
⒈社群軟體X暱稱「Y」帳號及飛機軟體暱稱「We One」帳號，
均係被告所申登，「We One」帳號於114年8月21日起有與警員就購買毒品之價金、數量及寄送方式達成合意，而另案被告李宥良有依暱稱「寶島蒸氣天堂」指示，於事實欄一所示時地寄出依托咪酯煙彈1顆與警員，警員收取後將煙彈1顆送鑑驗，鑑驗結果確含有甘油、依托咪酯成分等情，業經被告固不爭執，核與同案被告李宥良於警詢中之證述相符（見2456偵卷第31-37頁），並有「We One」申登人查詢資料、通聯調閱查詢單、統一超商交貨便查詢資料、「嘉義縣警察局布袋分局偵辦毒品案件紀錄表」編號84至86所示監視器影像截圖、車輛詳細資料報表、嘉義市政府警察局布袋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第97268號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第166-171頁，2456偵卷第第67-75頁、第77-90頁、第153-154頁、第162-163頁、第179頁），此部分事實，先堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，惟被告之手機經警方查證，並無遭任何
遠端操控軟體植入等情，有嘉義縣警察局布袋分局偵辦刑案手機通訊軟體截圖照片黏貼紀錄表（被告手機內應用程式截圖）在卷可考（見警卷第166-171頁），故被告所辯，顯與事實不符。
⒊又觀暱稱「We One」與警員之對話紀錄，雙方先就毒品交易
之數量、金額及寄送方式達成合意，嗣於寄送途中因發生錯誤，「We One」遂向警員表示會重新寄送一次，並提出「We
One」與「寶島蒸氣天堂」對話紀錄截圖與警員觀看，內容略以：「We One於114年10月1日11時57分許傳送訊息詢問『寶島蒸氣天堂』稱：老闆緊急事情。『寶島蒸氣天堂』則回：
怎麼了。We One回：『Z00000000000』這個客人說他取貨付款怎麼要付150000，我這邊查不到取貨付款之金額。『寶島蒸氣天堂』回稱：我的問題，我搞錯了，要不要給他重新寄。」等語，此有上開對話紀錄在卷可參（見2456偵卷第77-90頁）。
⒋承上，果若被告所辯「寶島蒸氣天堂」是向被告借用「We On
e」帳號與警員聯繫販毒之事，則「寶島蒸氣天堂」大可直接回應警員詢問毒品是否寄送錯誤之問題，實無再向被告借用「We One」帳號之前提下，再使用「We One」之帳號與「寶島蒸氣天堂」之帳號自問自答後，再將自問自答之內容截圖傳予警員之必要，再者，觀諸「We One」與警員從頭至尾之對話內容，情境、語意均完整連貫，且未見「We One」於對話過程中向警員表示該帳號之使用人有所更換一事，足認自始即係由被告使用「We One」帳號與警員對話，被告所辯顯與事實不符，自不可採。
㈡就事實二部分：
⒈被告雖以前詞置辯，惟其於115年3月16日警詢及偵查中，均
坦承有販賣毒品之犯意，僅因寄送毒品前因另案被查獲，所以才未寄出而未遂等語（見警卷第1-14頁，2456卷第233-237頁），又於同月17日聲請羈押時，於法官當庭訊問中，亦坦承有本次販賣毒品未遂之犯行等語（見2456卷第249-255頁），卻於審理時才更易前詞，則其所辯，顯有可疑。
⒉又觀之被告與警員之對話紀錄，顯示雙方已就販賣毒品之數
量、金額及寄送方式達成合意，且被告於取款後仍與警員對話，並同意警員之要求將交付方式從寄送改為面交，惟被告因另案遭警方逮捕，遂無法交付，此有上開對話紀錄在卷可考（見2456偵卷第90-149頁）。果若被告未有交易真意，大可於取款後隨即封鎖警員之對話，但被告卻仍與警員持續保持通聯，甚且同意警員改變毒品寄送方式，顯見被告仍有交易毒品之意願，被告所辯，亦不可採。
⒊按毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非
係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之（最高法院109年度台上字第1041號判決參照）。本案被告雖因另案被逮捕而無法交付毒品與警員，惟其已與警員就毒品之數量、價金及寄送方式討論並達成合意，則參照上開判決意旨，自屬販毒行為之著手。
㈢綜合上開證據所示，事實一部份，「We One」確係被告使用
之帳號，故應係被告與警員聯繫交易毒品事宜；事實二部分，被告已與警員就毒品之數量、價金及寄送方式討論並達成合意，僅係因遭另案逮捕而無法完成交付，被告仍有販賣毒品之故意與著手。故被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，
行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用（最高法院97年度台上字第4022號判決意旨參照）。依托咪酯雖經行政院於民國115年6月25日公告（院臺法字第1155013102B號）改列為第一級毒品（000年0月00日生效），惟刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。本案被告販賣之依托咪酯煙彈，雖經行政院公告將原屬第二級毒品之依托咪酯改列為第一級毒品，惟此乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，故無論該公告內容為如何之變更，其效力只及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告前之違反毒品危害防制條例行為，則本案自無刑法第2條第1項之適用，核先敘明。
㈡核被告就事實一、二所為，均係犯毒品條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就事實一之犯行與「寶島蒸氣天堂」、李宥良有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣林正揚前因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以110年度易字第
748號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，後緩刑遭撤銷，並於113年12月6日易科罰金執行完畢等情，經檢察官於起訴書具體指明，並有法院前案紀錄表可參。林正揚於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項之累犯規定，惟衡酌林正揚構成累犯之前案與本案罪質並非相同，行為態樣亦差異甚鉅，尚難逕認林正揚對於刑罰反應力薄弱或具有特別之惡性。本院綜合上情，並參酌檢察官前揭關於林正揚應否加重其刑所指出證明方法之具體程度，茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。
㈤被告著手於販賣第二級毒品犯行而不遂，為未遂犯，因其所
生危害較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告就上開2次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥本院審酌：被告明知毒品對人體危害之鉅，竟利用通訊軟體
張貼廣告訊息予不特定對象，尋求販賣本案毒品菸彈之機會以營利，助長毒品擴散，危害社會非輕；兼衡其犯後態度，且係於交易時即為警查獲，本案毒品菸彈尚未實際售出流入市面，並考量本案著手販賣毒品之數量、金額等情；參以其於本院審理時自陳國中畢業，擔任貨車司機及助手，尚有子女之家庭生活及勉持之經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠扣案之依托咪酯菸彈1顆，經送驗結果檢出含有第二級毒品依
托咪酯等節，有上開鑑定報告存卷可查，為被告寄送與警員供販賣所用，應依毒品條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；而送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈡被告就事實二有獲得3千元之價金，此為被告之犯罪所得，業
經被告供陳明確，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡穎提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 3 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法 官 張國隆
法 官 劉彥宏法 官 羅子俞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李育貞中 華 民 國 115 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。