臺灣南投地方法院刑事判決115年度訴字第9號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 陳佑宇
鐘雅淋共 同選任辯護人 黃閎肆律師
李仲唯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6340、6341、8765、8766號），本院判決如下：
主 文陳佑宇共同犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收。
鐘雅淋共同犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元及iPhone 15 Plus手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事 實
一、陳佑宇、鐘雅淋明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡，以鐘雅淋名下門號0000000000號之手機聯絡如附表編號1至3所示之門號，並於如附表編號1至3所示時、地，以如附表編號1至3所示之價格，共同販賣如附表編號1至3所示依托咪酯菸彈予附表編號1至3所示之人。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送後偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院以下援引被告陳佑宇、鐘雅淋以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人均於準備程序時表示同意作為證據，且未於本院審理過程中聲明異議（見本院卷第71、102至103頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、得心證之理由㈠訊據被告陳佑宇、鐘雅淋對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核
與證人林施均、張棋富於警詢及偵訊時之證述大致相符（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第1140071458號卷【下稱警卷一】第199至201、203至210、211至228、337至340、341至366、379至381頁；臺灣南投地方檢察署114年度偵字第6340號卷【下稱偵卷一】第259至260、251至253頁），並有通訊監察譯文、路口監視器錄影畫面影像截圖、被告陳佑宇之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、本院114年度聲搜字第462號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、被告鐘雅淋之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、通訊監察譯文、本院114年度聲搜字第462號搜索票、南投縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、證人林施均之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院114年度聲搜字第462號搜索票、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、證人林施均毒品案扣案物品照片、證人張棋富之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、通訊軟體對話內容截圖、本院114年度聲搜字第462號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院114年度聲搜字第462號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣南投地檢檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑事警察大隊尿液代號與真實姓名對照表、證人張棋富毒品案扣案物品照片、本院114年4月1日投院揚刑清114聲監可字第2號函、本院114年聲監字第28號通訊監察書、本院114年聲監續字第80號通訊監察書、本院114年聲監續字第94號通訊監察書、本院114年聲監續字第107號通訊監察書、本院114年聲監續字第121號通訊監察書、本院114年聲監字第27號通訊監察書、本院114年聲監續字第79號通訊監察書、本院114年聲監續字第93號通訊監察書、本院114年聲監續字第106號通訊監察書、本院114年聲監續字第120號通訊監察書、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單暨贓證物款收據2份、臺灣南投地方檢察署查扣犯罪所得檢視表2份、查扣案件犯罪所得查扣清冊（自動繳回）2份、扣押物品清單暨臺灣南投地方檢察署贓證物款收據2份、南投縣政府警察局投警刑偵三字第1150024088號函（見警卷一第28至39、40至41、43至
53、63至71、87至88、127至137、148、163至171、187至188；229至239、249至261、263至273、305至326、367至378、383至384、393至401、403至413、415至428、437至457頁；南投縣政府警察局投警刑偵三字第1140071457號卷【下稱警卷二】第447至465頁；偵卷一第271至272頁；臺灣南投地方檢察署114年度查扣字第175號卷【下稱查扣卷一】第1至2頁；臺灣南投地方檢察署114年度偵字第6341號卷【下稱偵卷二】第259至260頁；臺灣南投地方檢察署114年度查扣字第176號卷【下稱查扣卷二】第1至2頁；本院卷第39至41、45至47、77頁）在卷可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡復按販賣毒品罪，所謂「意圖」營利，即犯罪之目的，原則
上不以發生特定結果為必要，祇須有謀取利益之意圖為已足。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。因此，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。又販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理。觀諸被告陳佑宇、鐘雅淋與證人林施均、張棋富之通訊監察譯文，被告鐘雅淋曾向證人林施均稱：你等一下要拿的錢什麼時候給我等語，陳佑宇則曾向證人林施均稱：如果你要沒有效的我1,500給你沒關係，如果你要有效的，我拿就拿2萬8了欸；虧都我在虧，錢拿來就好；你等一下4,000用匯的就好，其他不用了等語（見警卷一第28至36頁），可證被告2人尚非單純轉讓毒品，顯係藉本案販賣毒品行為牟取利益之意圖甚明。從而本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於民國113年11月27日以院臺法字第1131031622號修正為第二級毒品並自同日生效，嗣行政院再於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本案被告2人於如附表所示之時點販賣依托咪酯菸彈，依托咪酯仍屬第二級毒品，先予敘明。
⒉是核被告陳佑宇、鐘雅淋所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共犯之說明
被告2人就本案販賣第二級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數
被告2人所為如附表編號1至3所示3次販賣毒品之犯行，時間、地點均可明顯區別，顯係出於各別犯意所為，均應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，檢察官於偵訊時雖未訊問被告2人是否承認犯行，然其等就販賣如附表所示之毒品予證人林施均、張棋富之時間、地點、金額等情均已坦認（見偵卷二第211至212；偵卷二第227至228頁），堪認被告2人於偵查中業已自白，又其等於審判中亦自白本案販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第107頁），爰依前開規定，均減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
本案並未因被告2人之供述而查獲其他正犯或共犯，此有前開南投縣政府警察局115年5月2日投警刑偵三字第1150024088號函在卷可稽，故被告2人自無同條例第17條第1項減刑規定適用，附此敘明。
⒊刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本案被告陳佑宇、鐘雅淋之辯護人雖為被告2人請求依刑法第59條之規定遞減其刑，然查被告2人為己私利而多次販賣毒品，尚非偶然犯之，所為不僅助長依托咪酯流傳，更危害社會治安，本院衡酌被告2人之犯行動機、手段、目的等節，實無所謂顯可憫恕、情輕法重之狀況可言，尚難認客觀上有何足引起一般人同情之情形，堪認均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈤量刑、定應執行刑及不予緩刑宣告之說明⒈爰以被告之責任為基礎，審酌被告陳佑宇、鐘雅淋明知毒品
危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予他人，所為可能危害國民身心健康及社會風氣，犯罪所生之損害甚鉅；兼衡其等之素行（見本院卷附之被告2人法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數及獲取之利益，犯後均始終坦承犯行之犯後態度，及被告陳佑宇於本院審理時自陳國中畢業之教育程度、現職、月薪約新臺幣（下同）2萬9,000元、需扶養2名子女；被告鐘雅淋自陳國中畢業之教育程度、現職、月薪約2萬5,000元、需撫養2名子女（見本院卷第108頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪行為類型、手段、態樣、行為次數、犯罪時間關連性、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告陳佑宇、鐘雅淋整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性等一切情狀，分別定其應執行刑如主文所示。
⒉至辯護人固請求予以被告2人緩刑之宣告，然被告2人本案所
為各次販賣第二級毒品犯行之宣告刑及所定應執行刑，均逾越有期徒刑2年，而與刑法第74條緩刑要件不符，自無從宣告緩刑。
四、沒收㈠供犯罪所用之物
扣案之iPhone 15 Plus手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000），為被告鐘雅淋所有，而係被告2人用於與證人林施均、張棋富聯繫販賣毒品乙節，為被告鐘雅淋所自承（見本院卷第107頁），並有被告陳佑宇、鐘雅淋與前開證人之通訊監察譯文附卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其餘扣案物則與本案無關，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得
扣案之現金5,500元、5,500元，分別為被告陳佑宇、鐘雅淋本案販賣第二級毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁偵查起訴，檢察官吳宣憲、賴政安到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏代容
法 官 蔡霈蓁法 官 顏聖杰以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李昱亭中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：（貨幣單位：新臺幣）編號 時間 購買者 所聯絡之門號 地點 價格、毒品種類、數量 1 114年3月6日22時10分許 林施均 0000-000000 南投縣○○鎮○○路000巷00弄0號1樓 以3000元之價格販賣依托咪酯菸彈2顆 2 114年3月9日18時30分許 林施均 0000-000000 南投縣○○鎮○○路000巷00弄0號1樓 以4000元之價格販賣依托咪酯菸彈3顆 3 114年4月30日20時00分許 林施均 張棋富 0000-000000 南投縣○○鎮○○路000巷00弄0號1樓、 南投縣竹山鎮大明路與育英路口(俗俗賣大賣場對面空地)各交付1顆 以4000元之價格販賣依托咪酯菸彈2顆