臺灣南投地方法院刑事判決115年度金訴字第6號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 黃鼎昇
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第256號），本院判決如下：
主 文黃鼎昇以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃鼎昇明知並無履行買賣契約之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及洗錢之犯意，於民國113年5月29日某時許起，在社群網站臉書社團「勁戰騎士精品急售買賣」上，以暱稱「樂悠悠（Huang Dingsheng）」（後改為「六四元‧勁戰四代排氣管可對應原廠跟59新爵方向燈 價格私訊我」），張貼販賣二手改裝機車排氣管1支（下稱本件機車排氣管）之訊息，劉智元見上開訊息，隨即私訊聯繫黃鼎昇，黃鼎昇見狀，遂以訊息向劉智元佯稱：以新臺幣（下同）3,500元成交販售本件機車排氣管，且可親自前往基隆市與劉智元面交，惟需先匯款，待收到款項後，始交付貨品等語，致劉智元陷於錯誤，於同日11時21分許，匯款3,500元至黃鼎昇申登之彰化商業銀行股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本件帳戶），黃鼎昇並隨即於同日11時57分許將款項提領而出，藉此隱匿犯罪所得之去向及所在，黃鼎昇為取得劉智元之信任，佯裝將於同日16時許自臺中市出發前往基隆市與劉智元面交後，隨即失去聯繫。嗣因劉智元聯繫不上黃鼎昇，發覺受騙，報警處理，始查悉上情。
二、案經劉智元訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、被告黃鼎昇於本院審判程序中均表明同意有證據能力（見本院卷第113頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項，自均得為證據，而有證據能力。
二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第159條之5、第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告黃鼎昇矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，辯稱：我有於事實欄所示時間、在上開社群網站臉書社團張貼販賣本件機車排氣管之訊息，告訴人也是根據我在網路上張貼的訊息才來跟我買東西，我因為手機壞掉，有些對話資料遺失，我沒有證據可以證明手機資料遺失，告訴人劉智元不是用本名，也沒有聯繫我，所以沒有辦法把錢退給告訴人，因為當時我第一次交易，不懂可以把錢退回原帳戶，到了本案警詢時，警察叫我等開庭，所以也沒有把錢退還等語（本院卷第61至63頁）。是本案主要爭點在於：
被告主觀上有無不法所有意圖及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意？經查：
㈠被告有於事實欄所示時間，在事實欄所示社群網站臉書社團
，以事實欄所示暱稱張貼販賣本件機車排氣管之訊息，告訴人見上開訊息後與被告聯絡，約定以3,500元成交，但須先匯款，告訴人因而於事實欄所示時間匯款至本件帳戶，隨後由被告於事實欄所示時間將款項提領而出等情，為被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（偵卷第21至29頁、偵緝卷第77至79、131至137頁、本院卷第59至65、87、116至119頁），核與證人即告訴人劉智元於警詢、偵訊時證述大致相符（偵卷第35至39、83至84頁），並有被告涉嫌詐欺案ATM提領影像時序表（偵卷第31至33頁）、告訴人劉智元報案資料(含基隆市警察局第二分局深澳坑派出所受理各類案件紀錄表、受理案件證明書、簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、與被告FACEBOOK對話紀錄截圖（偵卷第41至57頁）、被告本件帳戶之開戶資料及交易明細（偵卷第59至61頁）、被告之FACEBOOK個人頁面截圖（偵卷第63頁）、被告「勁戰騎士精品急售買賣」成員之頁面截圖（偵卷第65頁）、被告欲販售之排氣管照片（偵卷第67頁）、被告與告訴人之Messenger對話紀錄截圖（偵卷第87至109反面頁）等件在卷可憑，堪信此部分之事實為真實。
㈡被告主觀上有不法所有意圖及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意：
被告雖辯稱因為手機壞掉，有些對話資料遺失，且告訴人劉智元不是用本名，也沒有聯繫我，所以沒有辦法把錢退給告訴人云云，惟查：
⒈按刑法詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不法
之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者指行為人於訂約時，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及「不純正履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項（最高法院110年度台上字第3594號判決意旨參照）。⒉證人即告訴人劉智元於警詢時證述：對方（即被告）在拍賣
社團上，貼文表示要販賣排氣管，後續我與對方議價談妥後要以3,500元交易，且我也轉帳給對方了，但對方沒有給我他販賣的排氣管，我於113年5月29日11時21分轉帳3,500元到本件帳戶等語（偵卷第35至39頁）；於偵訊時證述：我有跟被告殺價，我講到3,500元，他有說好，有對話紀錄可以證明，我已經匯款給被告，如果不到被告說的價格，那他應該也要退錢給我，後來就直接消失等語（偵卷第83至84頁），由證人劉智元之證述可知，其早已與被告約定好交易本件機車排氣管之價格，並轉帳至本件帳戶，但被告收款後不久即不與告訴人聯繫，亦不退還匯入本件帳戶內之金錢。再自被告與告訴人之Messenger對話紀錄截圖可知：被告提供本件帳戶之帳號給告訴人後，被告對告訴人稱中午匯款完，拍給被告看就跑一趟，告訴人於113年5月29日11時21分許匯款後，被告稱「好 下午出發」等語，告訴人回以「好大概2-3點到就可以了 （7-11）美的門市」等語後，被告回覆OK，當日下午1點多，告訴人詢問被告人在哪裡，被告稱4點半出發，同日下午2點多，告訴人詢問被告可否加好友，比較好找人，被告不予回應。其後告訴人再多次詢問被告，被告均不予回應（偵卷第87至109反面頁），故被告早已與告訴人約定交易本件機車排氣管的價格，而於告訴人匯款後，雙方亦約定好交易時間為當日下午2-3點之7-11便利商店美的門市，被告答應後，本應依約到場，於約定時間屆至時，被告無正當理由再改約當日下午4點半進行交易，隨後即不再與告訴人聯絡，是被告早已明知自己應按約至7-11便利商店美的門市交付本件機車排氣管予告訴人，但卻無故不願到場，甚至改定時間後即不再與告訴人聯繫，可徵其於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，故於收到3,500元後，即先拖延會面時間，隨後斷絕聯絡，且因其詐得金錢之目的已達成，事後自不可能為任何積極履約或解約退款之行為。
⒊被告雖辯稱不知道告訴人本名，也沒有聯繫，所以沒有辦法
把錢退給告訴人云云，然自上開對話紀錄可知，告訴人匯款後，不僅與被告相約交易之時間、地點，更嘗試索取被告之聯絡方式，但被告均不予回應，顯然係被告自身不願意與告訴人聯繫，又告訴人匯款3,500元至本件帳戶，被告僅需至銀行查詢該筆交易之匯入帳戶，即可將該筆款項匯回告訴人之帳戶內，然查被告於告訴人匯款後不到1小時之113年5月29日11時57分便至ATM將該筆款項領出，有被告涉嫌詐欺案ATM提領影像時序表（偵卷第31至33頁）、被告本件帳戶之開戶資料及交易明細（偵卷第59至61頁）可憑，亦足證被告於締約之初便無心返還款項，為免告訴人報警使本件帳戶受警示，故立即將款項提領而出。被告固然復辯稱當時是第一次交易不懂如何處理等語（本院卷第63頁），然而被告於案發時年紀為26歲，並自陳自己為高中畢業，從事過送貨之工作（本院卷第89頁），當具有常人應有之智識程度與社會經驗，又自本件帳戶開戶資料可知，本件帳戶於108年12月即開始使用，是被告有長期使用金融帳戶之經驗，而金融交易使用匯款方式可留下金流紀錄以便日後查詢，此為一般使用金融帳戶之人均有之通常經驗，被告若真發現自己無法履約交付本件機車排氣管，大可親赴銀行查詢本次告訴人匯入3,500元之金流紀錄，逕行將款項匯回即可，是其上開辯詞不僅無足採信，且與卷內事證及一般人之通常經驗不符，更足證被告於締約之初，即無履約之真意。
⒋被告另辯稱因為手機壞掉，有些對話資料遺失而無法聯絡告
訴人云云，然自前開對話紀錄亦可知，被告已與告訴人約定好交付本件機車排氣管之時間、地點，縱使手機壞掉亦無礙其依約履行其交付商品義務。再者，被告至案發時間當日下午1點多尚能回覆告訴人改稱4點半出發，實無可能如此恰巧，於當日下午4點多手機即故障而無法與告訴人聯繫，且被告亦未能提出任何資料佐證其所辯手機壞掉、資料遺失，更難認其所辨可採。
⒌再者，被告於本案發生後之翌日（113年5月30日）19時52分
許，再度以臉書暱稱「樂悠悠」張貼販售改裝排氣管之貼文，另案告訴人游育為與被告聯繫，於113年6月15日並匯款4,000元至被告指定之帳戶等情，為被告於審理時供承在卷（本院卷第117頁），並有中華郵政帳號0000000000000號帳戶資料（偵緝卷第105頁）、游育為報案資料(含桃園市政府警察局中歷分局興國派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、警示簡便格式表、受理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、與被告Messenger對話紀錄截圖)（偵緝卷第107至116頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官114年度偵緝字第1686號不起訴處分書（本院卷第33至35頁）在卷可憑，由此可知被告手機並未如其所述壞掉，否則實無可能於案發後隔天再度於臉書以相同暱稱張貼販售改裝排氣管之貼文。又被告本案與另案販售之物品均為排氣管，被告並於本院審理時供稱：本案販售之排氣管與賣給另案告訴人游育為的排氣管造型一樣，只有型號不一樣，但因進貨單都在車行不在我身上，無法證明賣給另案告訴人游育為的排氣管與本件機車排氣管事不一樣的等語（本院卷第118頁），由此可知被告於無故未對告訴人履約後隔天，隨即再度刊登販賣相同造型之排氣管，且被告復無法證明隔天所販售者為與本件機車排氣管不同之物，可徵被告應係未依約交付本件機車排氣管予告訴人後，為謀取出售本件機車排氣管之交易利益，於隔天再度以臉書暱稱「樂悠悠」張貼販售改裝排氣管之貼文，即一般實務常見之「一物二賣」詐欺行為。足以佐證被告予本案告訴人交易當時，確無履約本件機車排氣管之真意，應而再度將未交付之本件機車排氣管刊登販售貼文。
⒍綜上，本院認為被告與告訴人締約之初，即無履約交付本件
機車排氣管之真意，僅打算收取告訴人給付之價金3,500元，揆諸前揭判決要旨，應屬不純正履約詐欺，其主觀上有謀求3,500元之不法所有意圖及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯均不可採，其犯行
堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較之說明：
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例相關條文業於115年1月21日修正公布，並自115年1月23日施行：
⒈115年1月23日修正前之詐欺犯罪危害防制條例第43條係規定
：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金」；115年1月23日修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金」。
⒉115年1月23日修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定
：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；115年1月23日修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項、第2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」、「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」。
⒊是115年1月23日修正後之詐欺犯罪危害防制條例更動加重詐
欺取財罪之加重門檻及減輕事由之要件，除增列「使人交付之財物或財產上利益達100萬元者」此一加重處罰事由，更動「詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者」之要件為「使人交付之財物或財產上利益達1千萬元者」外，並依序提高「使人交付之財物或財產上利益達1千萬元者」、「1億元者」之法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」，暨提高各罰金刑之上限，而觀諸本案被告之犯罪情節及於偵審時之態度，被告所涉之加重詐欺取財所獲取之財物未達100萬元以上，不論於行為時或裁判時均不適用詐欺犯罪危害防制條例第43條之刑罰規定，自不生新舊法比較之問題。又被告於偵查及審理中均否認本案詐欺犯行（偵卷第21至29頁、偵緝卷第77至79、131至137頁、本院卷第59至65、81至90、119頁），且未繳回犯罪所得3,500元，亦未於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，與告訴人劉智元調解或和解成立並支付調解或和解之全部金額，故被告無從適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，亦無從適用修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，故新法之規定仍未較有利於被告。是經新舊法比較之結果，修正後之規定既未對被告較有利，則揆諸前揭刑法第2條第1項前段之規定，應適用115年1月23日修正前詐欺犯罪危害防制條例之減刑規定予以論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢被告於偵查及審理中始終否認犯行，自無修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當方式賺取財物，明知無履
行買賣契約之真意，仍在網路上張貼販賣本件機車排氣管之訊息，令告訴人劉智元陷於錯誤，匯款3,500元至本件帳戶為被告所提領，侵害他人財產法益，且破壞網路交易之社會秩序，所為實有不該；被告有法院前案紀錄表所載之前科紀錄（本院卷第13至20頁），素行非佳；被告於警詢、偵查及審理中均否認犯行，且迄今未返還犯罪所得3,500元，犯後態度不佳；惟考量本件財物損失僅3,500元，尚非甚鉅；暨被告於本院審理時自述之智識程度、經濟狀況、家庭狀況等生活一切情況（本院卷第120頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：被告於審理中供稱有收到告訴人之匯款3,500元，並且花掉等語（本院卷第117頁），上開金額為被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯罪所得，且未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，自應於主文項下對被告宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告對告訴人劉智元實施上開詐術，令告訴
人陷於錯誤，匯款3,500元至本件帳戶後，被告隨即於同日11時57分許將款項提領而出，藉此隱匿犯罪所得之去向及所在，因認被告涉犯113年8月2日修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。㈢經查，被告供稱上開金錢為其領出並且花掉，可知其僅係單
純領出花費殆盡，並未將上開金錢交付他人或移轉至他處而隱匿犯罪所得之去向及所在，故本案金流之去向並未斷絕，難認被告所為符合113年8月2日修正前洗錢防制法第2條或113年8月2日修正後洗錢防制法第2條之洗錢定義，自不得以113年8月2日修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪對其相繩。惟此部分如成立犯罪，與被告上開犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴，檢察官鄭宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第二庭 法 官 李松諺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖健雄中 華 民 國 115 年 5 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。