臺灣南投地方法院民事判決 I 八十七年度訴字第二二六號
原 告 丙○○訴訟代理人 林志忠律師
徐明珠律師吳瑞堯律師被 告 戊○○ 住
丁○○ 住右二人共同訴訟代理人 楊志航律師被 告 乙○○ 住
吳嘉富 住右當事人間返還土地等事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○、丁○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如附圖一Ａ部分所示面積○、三二六一公頃土地之地上作物除去，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。
被告戊○○、丁○○各應給付原告新台幣壹拾壹萬貳仟零柒拾貳元及自民國八十七年七月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、丁○○負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾玖萬元為被告戊○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○、丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾捌萬陸仟玖佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告戊○○、丁○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如附圖一Ａ部分所示面積○、三二六一公頃土地之地上作物除去，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。
（二）被告戊○○、丁○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如附圖二Ｂ所示面積○、六九六八公頃土地之地上作物除去，被告乙○○及吳嘉富（起訴書誤為甲○○）應將同段如附圖二Ａ部分所示面積一、０六五二公頃土地之地上作物除去，並將上開土地交還原告使用收益。
（三）被告戊○○應給付原告新台幣（下同）貳佰零肆萬參仟零肆拾參元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）被告丁○○應給付原告貳佰零肆萬參仟零肆拾參元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（五）訴訟費用由被告等負擔。
（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告係坐落南投縣○○鄉○○段（下不引段名）五八一地號土地之共有人，權利範圍為三分之一，亦係同段二一七地號土地之地上權人，權利範圍為全部，詎被告戊○○、丁○○夫婦二人竟自民國七十八年起無權占用五八一地號土地如附圖一Ａ部分所示面積○、三二六一公頃之土地，種植高麗菜等作物圖利，爰依民法第七百六十七條及同法第八百二十一條之規定，請求被告戊○○、丁○○將上開土地之地上作物除去，並將該土地交還予原告及其他共有人全體。再者，原告亦係二一七地號土地之地上權人，惟被告戊○○、丁○○夫婦二人卻自七十八年起無權占用二一七地號土地如附圖二Ｂ部分所示面積○、六九六八公頃土地種植作物，復自八十年十一月六日將附圖二Ａ部分所示面積一、０六五二公頃土地土地出租予被告乙○○，嗣被告乙○○再轉租予被告吳嘉富，為此類推民法第九百六十二條占有人之物上請求權及第七百六十七條物上請求權之規定，起訴請求被告四人分別將上開地上物除去，並將上開土地交還原告使用收益。又被告戊○○無權占有原告設有地上權之二一七地號土地，自屬侵權行為，又無法律上原因而受利益，致原告受損害者，亦屬不當得利，為此另依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告等交還土地。
（二）又被告戊○○、丁○○占有上開土地，享有使用之利益，為此依不當得利之法律關係，請求該二人返還自起訴狀繕本送達之日回溯五年，相當於租金之利益：
⑴關於南投縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖一之Ａ部分：
1.戊○○部分：(3261/9699.17平方公尺 × 40萬元/年) × 5年 ÷2 =336,215元說明：查系爭土地一甲地一年出租所得金額約為四十萬元，此有被告蔡
瑞年、丁○○將同段二一七地號中之一甲地出租予乙○○之租地契約書可稽；依其約定之八十一年每年租金二十萬元，每年調高四萬元計算，則八十二年租金應二十四萬元，八十三年為二十八萬元，八十四年為三十二萬元，八十五年為三十六萬元，八十六年為四十萬元，八十七年為四十四萬元，八十八年則為四十八萬元，亦即最近五年之平均年租金為四十萬元（計算如下:48+44+40+36+32 ÷5=40萬元）。又五八一地號土地與二一七地號土地為同段土地，地目亦相同，原告以上開二一七地號土地租金金額為計算依據，即屬適當。
2.丁○○部分：(3261/9699.17平方公尺 × 40萬元/年) × 5年 ÷2 =336,215元說明：五八一地號土地係由被告戊○○、丁○○夫妻共同耕作。
⑵關於同段二一七地號土地如附圖二之Ｂ部分：
1.戊○○部分：(6968/9699.17平方公尺 × 40萬元/年)×5年 ÷2 =718,413元說明：同樣依被告戊○○、丁○○將二一七地號部分土地出租予被告林
含笑之租金標準計算，則被告戊○○及丁○○共同無權占用上開Ｂ部分土地之五年出租所得金額應為一百四十三萬六千八百二十五元，亦即戊○○部分應為七十一萬八千四百十三元。
2.丁○○部分：(6968/9699.17平方公尺 × 40萬元/年)×5年 ÷2 =718,413元⑶關於同段二一七地號土地如附圖二之Ａ部分：
1.戊○○部分：(10652/9699.17平方公尺) × 180萬元 ÷ 2 = 988,415元說明：被告戊○○、丁○○將二一七地號土地中之一甲地出租予乙○○
之租金金額及每年調幅業如前述，則自起訴日回溯五年內因無權占有一甲地所得之租金利益為一百八十萬元，然依測量結果，該部分土地實為一０六五二平方公尺，從而原告於近五年來因被告等無權占有該部分土地受相當於租金之損害應為一百九十七萬六千八百二十九元，其中被告戊○○之部分應為九十八萬八千四百十五元。
2.丁○○部分：(10652/9699.17平方公尺) × 180萬元 ÷ 2 = 988,415元
（三）被告戊○○、丁○○固一再指稱伊應取得五八一地號土地之三分之一所有權及二一七地號土地之二分之一地上權云云，然其上開指稱並不實在，且並無堅強證據足資證明，仁愛鄉公所就此亦表示：歷來之使用人若未向本所提出申請，本所無從查得資料，此有仁愛鄉公所八十八二月十一日（八八）仁鄉建字第一六八三號附卷可稽，足見被告等根本未曾向仁愛鄉公所提出任何申請，其聲稱伊有使用且有權利云云即不足採至明；又縱使被告堅認其所言為屬實，亦應由被告自行依法向土地管理機關台灣省政府原住民事務委員會及土地執行機關仁愛鄉公所等單位提出申請及登記，方能取得地上權或所有權，主管機關既對原告申請所有權及地上權之登記均為核准之行政處分，於該行政處分未被依法撤銷之前，原告即為五八一地號土地之所有權人及二一七地號之地上權人，依法得排除他人侵害，自不容被告咨意否認其效力以及無權占用，原告起訴請求被告交還土地等，實有理由。
三、證據：提出南投縣○○鄉○○段五八一、二一七地號等二筆土地之土地登記簿謄本、被告戊○○、丁○○夫婦在五八一地號土地種植高麗菜等作物之照片數幀、被告戊○○、丁○○與被告乙○○所簽訂之租地合約書、地價證明書、地籍圖謄本等件為證，並聲請本院履勘現場並命地政機關測量。
乙、被告方面：被告乙○○、吳嘉富未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
被告戊○○、丁○○部分之聲明、陳述為：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔供請免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭五八一地號土地於五十四年間由被告之父陳政勝與被告共同開闢種植梨樹，七十二年間將梨樹砍除，經整地之後改種高麗菜，七十二年五月三十一日被告之父死亡後，由被告繼續種植蔬菜至今，原告向來在外謀職，從未在該土地耕作，直到八十六年被告才將該土地三分之一讓與原告使用；惟查，原告固取得該土地所有權三分之一，惟被告等人占有土地，從未間斷，自有耕作使用權，又台中地院八十二年度訴字第一八五五號返還土地事件判決，載明原告自承被告戊○○有三分之一權利；另依八十七年十二月二日被告調查證據聲請狀所附證一、二起訴書及租地造林契約書附表二份，亦足以顯示當初原告僅有三分之一承租權，被告戊○○亦有三分之一；又陳政勝死亡之後，被告丁○○亦為繼承人，足證被告並非無權占有。退步言，系爭土地坐落深山，鈞院如認原告請求為可取，其相當於租金之不當得利，亦以申報地價百分之十計算方屬適宜。
（二）二一七地號土地被告於五十六年間，即開墾使用至今，原告從未在該土地耕作過，詎其竟於八十二年十二月十五日私下向主管機關台灣省政府登記為地上權人，經仁愛鄉公所查明之後，證明是承辦人員的疏忽，係屬登記錯誤，原告已於八十八年三月一日向土地主管機關為拋棄全部地上權之意思表示，並於八十八年五月十日向埔里地政事務所為拋棄地上權之登記，嗣同年六月，被告丁○○向土地主管機關申請為他項權利人，同年十月十六日經埔里地政事務所登記為耕作權利人，權利範圍為全部，原告先前登記既出於錯誤，其請求被告返還土地並賠償損害，自屬無理。
三、證據：原告於八十二年間訴請被告戊○○、丁○○返還土地之起訴書、租地造林契約書附表、被告戊○○、丁○○二人訴請原告塗銷地上權登記之起訴書等件為證。並聲請本院向仁愛鄉公所調取系爭土地地籍清冊、土地調查清冊、兩造與仁愛鄉公所就系爭土地所訂立之租地造林契約書、他項權利證明書等件為證，並聲請本院向仁愛鄉公所、南投縣政府調取系爭土地租地造林契約書及歷來使用人資料。
理 由
壹、程序方面：本件被告乙○○、吳嘉富經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、本件原告請求之意旨略以：系爭坐落南投縣○○鄉○○段（下不引段名）五八一地號土地為原告所有，應有部分三分之一，二一七地號土地原告則享有地上權，詎被告戊○○、丁○○夫婦二人，自民國七十八年起，竟無權占用五八一地號土地如附圖一Ａ部分所示面積○、三二六一公頃，二一七地號土地如附圖二Ｂ部分所示面積○、六九六八公頃土地，種植高麗菜等作物圖利，復於八十年十一月六日，將附圖二Ａ部分所示面積一、０六五二公頃土地土地出租予被告乙○○，嗣乙○○再轉租予被告吳嘉富，收取相當於租金之不當利益，爰依民法第七百六十七條及同法第八百二十一條之規定，請求被告戊○○、丁○○將五八一地號土地之地上作物除去，並將該土地交還予原告及其他共有人全體。並類推民法第九百六十二條占有人之物上請求權及第七百六十七條物上請求權之規定，另適用侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告四人分別將二一七地號土地之地上物除去，並將該土地交還原告使用收益。又被告戊○○、丁○○占有上開二筆土地，自享有使用之利益，為此依不當得利之法律關係，請求該二人返還自起訴狀繕本送達之日回溯五年，相當於租金之利益，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告則以系爭五八一及二一七地號土地係由被告之父陳政勝與被告共同開闢，陳政勝死亡後由被告繼續墾植至今，五八一地號土地原告固取得所有權三分之一，惟被告戊○○等二人應有部分，亦有三分之一；至二一七地號土地，原告取得地上權，係八十二年十二月十五日擅行向主管機關台灣省政府登記，經執行機關仁愛鄉公所查明之後，證明承辦人員疏忽，係屬登記錯誤，原告已於八十八年三月一日向土地主管機關為拋棄全部地上權之意思表示，並於八十八年五月十日向埔里地政事務所為拋棄地上權之登記，同年十月十六日改由被告丁○○登記為耕作權利人，權利範圍為全部，原告先前登記既出於錯誤，其請求被告返還土地並賠償損害，自屬無理；又系爭土地坐落深山，原告請求相當於租金之不當得利，亦以申報地價百分之十計算方屬適宜等語，資為抗辯。
二、有理由部分：
（一）本件原告主張其為五八一地號土地所有權人，應有部分三分之一，被告蔡瑞年、丁○○夫婦二人，無權占用五八一地號土地如附圖一Ａ部分所示面積○、三二六一公頃，種植高麗菜等作物圖利等節，業據其提出土地登記簿謄本、被告戊○○、丁○○夫婦在五八一地號土地種植高麗菜等作物之照片數幀、地價證明書、地籍圖謄本等件為證，並經本院會同埔里地政事務所測量人員履勘現場，查明屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足稽，被告戊○○、丁○○就其等自五十四年間起，即占有上開土地之事實復不爭執，堪認原告之主張為真實。被告戊○○等二人雖辯稱：系爭五八一地號土地，伊等亦有應有部分三分之一云云，然並無法舉證以實其說，其所提出原告於八十二年間訴請返還土地之起訴書內，雖有被告戊○○應有部分三分之一之記載，然僅為原告個人之陳述，與客觀權利狀況不符；又租地造林契約書附表，亦無被告戊○○或丁○○應有部分三分之一之標示；被告另聲請本院向仁愛鄉公所調取系爭土地租地造林契約書及歷來使用人資料，惟經該公所覆稱：五八一地號土地於六十七年即由原告取得耕作權設定登記，八十二年由原告取得所有權等語，有仁愛鄉公所八十八年二月十一日（八八）仁鄉建字第一六八三號函可憑，此外並無被告戊○○持分亦為三分之一之記載，經向南投縣政府調取上開資料之結果，亦復相同，有南投縣政府八十八年十二月十七日八八投府民山字第八八二○七三三七號函可核；被告戊○○二人再聲請本院調閱台灣台中地方法院八十一年度埔簡字第四二號民事卷宗，惟上開卷宗因已逾保存期限而予銷燬，有八十八年六月十六日中院貴檔決字第一三九五號函可憑，是被告戊○○二人之主張，自屬無據；退步言，縱認被告戊○○二人主張：其與土地管理機關前台灣省政府原住民事務委員會及土地執行機關仁愛鄉公所訂有租地造林契約，依法得申請登記為所有權人等情為真實，被告亦應循行政訴訟途逕尋求救濟，在該行政處分未被依法撤銷之前，即主張為其所有權人，自非有理。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條亦有明定。本件原告為五八一地號土地之共有人，而被告戊○○、丁○○則無法證明其占有該土地，有何合法權源，既如前述，從而，原告依上開規定，請求該二人返還系爭土地，洵屬可取，應予准許。
（三）又被告戊○○、丁○○無法律上原因，占有上開土地，享有使用之利益，原告依不當得利之法律關係，請求其返還自起訴狀繕本送達之日回溯五年，相當於租金之利益，自屬有據。經查，被告戊○○、丁○○於八十年十一月六日將同段二一七地號中之一甲地出租予乙○○，依其約定之八十一年每年租金二十萬元，其後每年調高四萬元計算，則八十二年租金應二十四萬元，八十三年為二十八萬元，八十四年為三十二萬元，八十五年為三十六萬元，八十六年為四十萬元，八十七年為四十四萬元，八十八年則為四十八萬元，有原告所提出之租地合約書可稽，本院審諸上開五八一與二一七地號土地，地段相同，地目同為旱地，等則均為「二十四」，種植作物依複丈成果圖所示亦無不同，使用之經濟效益，顯無歧異，原告請求以該契約所示最近五年之平均年租金為四十萬元（計算如下:48+44+40+36+32 ÷5=40萬元）為計算不當得利之標準，亦屬可採。依此計算，被告戊○○、丁○○二人占有土地五年之利益，均為三十三萬六千二百十五元（元以下四捨五入），(3261/9699.17平方公尺×40萬元/年)×5年÷2 =336,215元，惟查上開土地，原告應有部分僅為三分之一，而金錢債權，依其性質並非不可分，原告可得請求被告，僅為被告所受利益三分之一，從而，原告請求被告戊○○、丁○○分別給付十一萬二千零七十二元（元以下四捨五入）及自起八十七年七月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分，應予駁回（原告起訴請求自訴狀繕本送達翌日起算之利息，然本院送達訴狀繕本之送達回證，因郵務送達關係，始終未見回覆，致何時送達被告不明，惟查，被告戊○○、丁○○二人於八十七年七月六日就本訴訟事件委任楊志航律師為其代理人，應認被告二人至遲於該日，已知原告請求之事實，是原告利息之請求，自以由八十七年七月七日起算，方為適宜）。
三、無理由部分
（一）原告另請求被告戊○○、丁○○將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如附圖二Ｂ所示面積○、六九六八公頃，被告乙○○及吳嘉富將同段如附圖二Ａ部分所示面積一、０六五二公頃土地之地上作物除去，並將上開土地交還原告使用收益，並請求被告戊○○、丁○○給付相當於租金之不當得利，固亦提出土地登記簿謄本、地價證明書、地籍圖謄本等件為證；惟查，系爭二一七地號土地原告先前雖曾登記為地上權人，權利範圍為全部，惟原告已於八十八年三月一日向山胞保留地之地政主管機關為拋棄地上權之意思表示，於八十八年五月十日並經埔里地政事務所為拋棄地上權之登記，有土地登記簿謄本可核，原告既非權利人，其類推民法第七百六十七條之規定，並依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告返還土地，自非有理；又原告未能證明其就二一七地號土地俱有占有之關係，依據民法第九百六十二條請求返還上開土地，亦非可取。
（二）原告另請求被告戊○○二人給付相當於租金之不當得利。惟查，依卷附仁愛鄉公所八十七年十二月三日八七仁鄉建字第一四○○一號函所示，原告就該土地地上權範圍登記為全部，乃是承辦人員作業錯誤；又原告於本院審理時自承：二一七地號土地，伊已與被告戊○○、丁○○二人達成協議，由原告丙○○與被告丁○○兄妹二人地上權各登記為二分之一，惟塗銷之後，尚未辦妥登記等語，亦承認被告戊○○、丁○○就二一七地號土地，確有地上權二分之一，參諸民法第八百三十一條準用同法第八百十八條之規定，被告戊○○二人既為共有人，就共有物之全部，本有使用收益之權利，其占有上開土地，並非無法律上原因，當屬無疑，原告如欲對被告使用土地之利益有所請求，應依據共有人內部之法律關係，其遽爾主張被告為不當得利，自非有理。從而，原告依物上請求權、占有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告返還二一七地號土地，並返還相當於租金之不當得利，均非可取，無法准許。
四、兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
五、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保准為假執行及免為假執行，爰分別酌定擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
民事庭法 官 林永祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B書 記 官 林國榮中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日