臺灣南投地方法院民事判決 八十八年度訴字第五五九號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 泰興食品工業股份有限公司法定代理人 丙○○ 住同右訴訟代理人 林志忠 律師
吳瑞堯 律師右當事人間請求確認地上權設定登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告就被告名義所有坐落南投縣南投市○○○段第三九七之四、第三九七之八、第三九七之十、第三九七之十二號等四筆土地，有地上權，被告並應協同原告辦理地上權登記。
二、陳述：
（一）被告於民國（下同）六十四年間，將其名義所有坐落南投縣南投市○○○段第三九七之四、第三九七之八、第三九七之十、第三九七之十二號等四筆土地上，已辦保存登記之房屋乙棟門牌號碼南投市○○○路○○○號出賣與原告，該建物與基地分屬原告及被告，然土地與建物無法分離而存在，足見被告於出賣該建築改良物之初，即有容忍默示該建物以地上權之意思公然和平占有使用之意，最高法院六十三年臺上字第七六六號判例亦同意旨。本件系爭建物自買受並將所有權移轉完竣日起，即未給付被告租金，該建物占用之基地亦非承租於被告。原告既於系爭土地上有地上權，且至今已有十年有以地上權之意思和平繼續占有被告之土地，時效業已完成，爰一併請求被告協同辦理地上權設定登記。
（二）該地上建物業於八十八年九二一大地震倒塌，並已全部拆除，然依民法第八百四十一條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，原告之地上權自不受影響。
三、證據：提出地籍圖謄本、土地登記簿謄本、建築改良物所有權狀、房屋買賣契約書。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告未曾出賣系爭房屋予原告，系爭房屋係遭被告利用不法手段過戶而得，自無從推定被告曾有默認原告有得在系爭土地上有建物為目的而使用系爭土地之地上權存在。
（二）地上權取得時效完成後，獲得時效利益之人，僅係取得地上權登記請求權而已，在未向地政機關為地上權登記以前，非當然取得地上權，故不能本於地上權之法律關係向所有人有所主張。原告並未辦時交取得地上權之登記，從而原告請求確認其有地上權存在即無理由。且占有為一種單純事實，非法律關係，占有而取得地上權，性質上係由一方單獨聲請地政機關為所有權登記，並無所謂登記義務人存在，亦無從以原所有人為被告，訴由法院逕判決予以准許。故原告無從請求被告協同辦理地上權登記。
（三）原告援引之最高法院六十三年臺上字第七六六號判例雖謂：「房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記」，惟租賃契約須有當事人意思合致為其成立要件，且租賃以支付租金為必要，租賃契約未約定租金者，其契約為無效，而地上權之取得，不外基於法律行為者：如依契約設定地上權、因基地租賃所生之地上權設定，及基於法律行為以外原因者：如取得時效、繼承、法定地上權等法定原因，此外不容任意解釋創設。從而，上開最高法院判例見解，房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，在兩造於買賣之初是否果有成立租賃關係之合意尚未明瞭，且是否有租金之支付之前提事實亦不明之情況下，可否遽爾推認兩造已成立租賃關係，已非無疑，況縱使房屋與土地成立租賃關係，惟在未有地上權取得之法定原因事實發生之情況下，能否僅因房屋與土地有租賃之債權關係，即逕予推定房屋所有人就承租之土地擁有物權關係之地上權存在，更有可議。
（四）系爭房屋已因九二一地震倒塌並已拆除，按因合法占有申請地上權取得登記，應以甲請登記時繼續占有為前提要件，此觀土地登記規則第一百十三條第一項規定甚明。本件原告縱因時效完成而得請求登記為地上權人，惟系爭房在原告完成地上權登記前既已倒塌，就系爭土地已無繼續占有之事實，則其於系爭土地自不能主張仍得時效取得地上權。至原告引用民法第八百十四十一條規定，仍係指地上權業經地政機關合法登記且尚在地上權約定之存續期間內而言，原告既未曾向地政機關申請地上權登記，自無從主張地上權存在。
（五）退萬步言，縱使得推定被告於六十四年出賣系爭房屋予原告之初，曾有默許容允原告得在被告土地上有建築物為目的而使用被告土地之地上權存在，惟系爭房屋既已因地震毀損滅失，則被告當初容允原告在被告土地上有特定建物而使用被告土地之權，現既已因該特定建物不存在，則設定地上權之原因關係及標的物已失其存在，從而原告自不得再主張其於系爭土有地上權存在，併請求被告協同辦理地上權登記。
理 由
一、原告主張被告所有坐落南投縣南投市○○○段第三九七之四地號土地上，於八十八年九二一大地震前有已辦保存登記之房屋乙棟門牌號碼南投市○○○路○○○號，原為被告所建，嗣該房屋於八十七年登記為原告所有等情，為兩造所不爭，復有建築改良物登記簿謄本在卷可按，堪認屬實。
二、原告雖另主張該房屋同時坐落於南投縣南投市○○○段第三九七之八、第三九七之十、第三九七之十二號等三筆土地，於六十四年由被告出售予原告云云，復提出房屋買賣契約書及建築改良物登記簿謄本為據，惟依該建築改良物登記簿謄本所載房屋坐落僅有南投縣南投市○○○段第三九七之四地號土地上，與房屋買賣契約書所載之坐落亦僅有南投縣南投市○○○段第三九七之四地號土地相符，且該契約書之承買人係訴外人劉陳月鳳，日期為八十四年十月五日，是原告前述另行之主張，及其關於十年間時效取得之主張，均屬有誤。然依該建物之建築改良物登記簿謄本所載登記日期為八十七年十月二日，所有權人為原告觀之，原告自八十七年十月二日以後為該建物所有權人，應可認定。
三、南投市○○○路○○○號建物與其坐落之南投縣南投市○○○段第三九七之四地號原同屬被告所有，嗣於八十四年被告將該建物單獨出賣予訴外人劉陳月鳳，該建物並於八十七年十月二日登記為原告名義，已如前述。按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例可資參照。惟該默示使用土地之性質，與一般具有物權性質之地上權之設定究有不同。原告雖援引最高法院六十三年臺上字第七六六號判例，主張基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記，惟租賃契約須有當事人意思合致為其成立要件，而地上權之取得，不外基於法律行為者：如依契約設定地上權、因基地租賃所生之地上權設定，及基於法律行為以外原因者：如取得時效、繼承、法定地上權等法定原因，此外不容任意解釋創設，縱使房屋及土地成立租賃關係，於未有地上權取得之法定原因事實發生之情況下，能否僅因房屋與土地有租賃之債權關係，即逕予推定房屋所有人就承租之土地擁有物權關係之地上權存在，亦非無疑。且上開最高法判例，現已未見收錄於判例要旨，依前揭最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例，原告充其量可主張被告默示原告使用系爭土地，原告起訴進而主張有地上權存在，自非有理。
四、系爭南投市○○○路○○○號建物，已於八十八年九二一大地震毀損而拆除等情，為兩造所不爭，復有被告提出之現場照片在卷可按。依前揭最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨，係為維護有相當經濟價值之特定建築物，不致遽遭拆除，並保持基地之利用而設，則於該建築物滅失時，其房屋承買人使用土地之關係即應消滅，此與民法第八百三十二條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第八百四十一條規定其地上權仍不因而消滅者不同，最高法院八十五年臺上字第三八四號、第四四七號判決可資參照。本件南投市○○○路○○○號建物既已滅失，縱如原告主張確有地上權存在，亦已隨之消滅。從而原告主張就被告名義所有坐落南投縣南投市○○○段第三九七之四、第三九七之八、第三九七之十、第三九七之十二號等四筆土地，有地上權，被告並應協同原告辦理地上權登記，即無理由，應予駁回。
五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 陳宗賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
書 記 官 林雅貞