臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度訴字第二○○號
原 告 丙○○訴訟代理人 戊○○○被 告 丁○○
乙○○右 一 人法定代理人 甲○○ 住台北市○○區○○街一段二九○巷三弄三號右 一 人訴訟代理人 丁○○ 住竹右當事人間確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認原告就被告所有坐落於南投縣○○鎮○○段第八八五地號面積一二四點八０平方公尺、第八八八地號面積七二點五五平方公尺、第八八九地號面積八三點六六平方公尺三筆土地（下稱系爭土地）有地上權之登記請求權存在及被告應容忍原告就系爭土地登記為地上權人。
二、陳述：㈠系爭土地係被告之父劉木影於民國六十一年間，向台灣台中地方法院拍賣取得土
地所有權，其上之原有建築物係未辦理保存登記之建物，原為原告丙○○（原名為劉榮宗）所有，嗣因抵押貸款於民國六十一年間經台灣台中地方法院拍賣，由訴外人莊月、劉木秋、劉木影三人拍定取得共有，其持分各為三分之一，惟建物仍由原告繼續使用收益，其後原告丙○○（原名為劉榮宗）於六十三年六月一日向莊月買回持分三分之一建物權利，於六十七年間分別向劉木秋購回其持分三分之一，嗣因道路拓寬工程，故將原建物拆除重建為磚造混凝土二層樓房連棟二間，當時被告乙○○之祖父劉木影（已歿）、被告丁○○等均明知原告拆屋重建之事實，且對原告於基地上拆屋重建之行為事實容忍，並默許原告繼續使用其基地，而該建物之納稅義務人復為原告，從而原告於八十七年七月間依土地法第五十五條、第五十八條、第五十九條等規定，向南投縣竹山地政事務所聲請「時效取得」地上權登記，該案並經南投縣竹山地政事務所核准，於八十七年八月一日以⒎竹地一字第四六二八號公告在案，其後因繫於被告聲明異議，經依法調處未予成立，是原告有未辦保存登記之鋼筋混凝土加強磚造房屋一棟，公然和平繼續占有使用被告所有基地已達二十多年，且占有使用即以「地上權」之意思而善意占有使用，原告之請求，已具備民法所定地上權法定要件。
㈡又原告若不以本訴訟請求確認本案民事法律標的事實，則原告即有處於民事法律地位上不安之危險狀態。
三、證據：提出南投縣竹山地政事務所竹地一字第四六二八號公告、竹地一字第四九一四號、第五七七八號函、土地登記申請書、調處紀錄、拍賣承購房屋條件契約書影本各一件、台灣高等法院台中分院六十八年度上字第二一六號、六十九年上更㈡字第一一三號民事判決、最高法院六十九年度台上字第七二二號、第二七五八號民事判決、房屋稅籍證明書及土地登記謄本三件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向
該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否取得地上權之要件，為實體上之裁判，固為最高法院八十年第二次民事庭會議作成決議在案，然依該決議內容觀之，法院應為實體審查之前提乃占有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權之登記，且此項請求合於法定程序，並已為地政機關受理而言。
㈡原告在被告乙○○之被繼承人劉德聰提出拆屋還地之訴，並經一、二審判決其敗
訴後，才在八十七年七月間向南投縣竹山鎮地政事務所聲請「時效取得」地上權之登記，其後原告無權占用系爭土地而應拆屋還地一情，並經三審判決確定，顯然原告明知無占用權源，見訴訟敗訴始欲藉聲請地上權登記，而達拖延拆屋還地之目的，經被告依法異議，詎原告竟心有未甘而提起本訴；原告係在被告提出拆屋還地訴訟後，才向主管機關申請地上權登記，法院即毋需就其是否符合地上權要件而為實體審查。
㈢又原告於前述拆屋還地事件中均主張其為系爭土地之所有權人，不過將系爭土地
信託予被告丁○○之父、乙○○之祖父劉木影而已，於今竟稱其為地上權人，並對拆屋還地事件提起再審，凡此均證原告係不甘心敗訴而再三拖延訴訟。
三、證據：提出地價稅繳款書、台灣南投地方法院八十五年度訴字第一二七號民事判決、台灣高等法院台中分院八十五年度上字第六七八號、最高法院八十八年度台上字第二二三五號影本各一件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張系爭土地上之原建築物於六十一年間即係原告所有，並由原告繼續使用收益，於六十七年間，因道路拓寬工程而重建為磚造混凝土二層樓房連棟二間，當時被告乙○○之祖父劉木影、被告丁○○等均明知該重建事實且予以容忍，並默許原告繼續使用其基地，而該建物之納稅義務人復為原告，從而原告公然和平繼續占有使用被告所有基地已達二十多年，且占有使用即以「地上權」之意思而善意占有使用，原告之請求，已具備民法所定地上權法定要件，爰請確認其有地上權之登記請求權存在及被告應容忍原告就系爭土地登記為地上權人等語；被告則以原告在被告乙○○之被繼承人劉德聰提出拆屋還地之訴，並經一、二審判決其敗訴後，才在八十七年七月間向南投縣竹山鎮地政事務所聲請「時效取得」地上權之登記，原告既係在被告提出拆屋還地訴訟後，才向主管機關申請地上權登記，法院應毋需就其是否符合地上權要件而為實體審查，又原告於前述拆屋還地事件中均主張其為系爭土地之所有權人，不過將系爭土地信託予被告丁○○之父、乙○○之祖父劉木影而已，於今竟稱其為地上權人，足認原告係不甘心而再三拖延訴訟等語置辯。
二、查系爭土地為被告二人共有，應有部分各為二分之一，及其上有原告使用之地上物存在等事實，有原告提出之土地登記謄本三件及被告提出之地價稅繳款書為證，且為本院、台灣高等法院台中分院及最高法院所認定，有被告提出之本院八十五年度訴字第一二七號民事判決、台灣高等法院台中分院八十五年度上字第六七八號及最高法院八十八年度台上字第二二三五號民事判決影本各一份為憑，並為兩造所不爭，自堪信為真實。
三、系爭土地上之房屋，係由原告使用中之事實，業據原告提出拍賣承購房屋條件契約書影本一件、台灣高等法院台中分院六十八年度上字第二一六號、六十九年上更㈡字第一一三號民事判決、最高法院六十九年度台上字第七二二號、第二七五八號民事判決及房屋稅籍證明書為證，且為被告所不爭，應堪信為真實。
四、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例可資參照。經查本件原告原係以所有權人之意思居住於系爭土地，其後自八十七年間始以地上權人之意思居住該處等情，業據原告於言詞辯論中自認，並有其提出之南投縣竹山地政事務所竹地一字第四六二八號公告、竹地一字第四九一四號、第五七七八號函、土地登記申請書、調處紀錄可證，且與原告於本院八十五年度訴字第一二七號及台灣高等法院台中分院八十五年度上字第六七八號請求拆屋還地事件中均一再主張其為土地所有權人一情相符，是原告占有系爭土地之始，即係基於所有權人之意思而非基於行使地上權人之意思，其後雖有變為以地上權人之意思而占有，惟其以地上權人之意思占有該系爭土地之期間，迄今不過二年多，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，主張其有地上權之登記請求權及被告應容忍其就系爭土地登記為地上權人，是原告之主張並無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 謝耀德右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日~B書 記 官