臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度訴字第二一六號
原 告 戊○○
癸○寅○○乙○○共 同訴訟代理人 林萬生律師被 告 庚○○ 住南投訴訟代理人 甲○○ 住彰化被 告 子○○ 住南投
丑○○ 住南投丁○○ 住南投丙○○ 住台中己○○ 住台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號辛○○ 住台北縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號十樓壬○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號右八人共同訴訟代理人 陳榮昌律師複 代理人 李振祥律師右當事人間確認派下權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告庚○○、子○○、丑○○、丁○○、丙○○、己○○、辛○○、壬○○就祭祀公業溫和裕號之派下權不存在。
（二）確認原告戊○○、癸○、寅○○、乙○○就祭祀公業溫和裕號之派下權存在。
二、陳述：
（一）緣祭祀公業溫和裕號乃溫怣、溫貳、溫義等人所設立，多年後由溫九擔任公業之管理人，然嗣後溫九於民國前九年（明治三十六年，西元一九○三年）十二月八日受王寶（女）招夫而入贅於張家（王寶之前夫張丁間亡後王寶招夫溫九）。是溫九自為王實招夫之日起，即喪失派下員資格，從而其所收養之養子溫六，自亦非派下員，從而被告庚○○（溫六之子）、子○○（庚○○之子）、丑○○（庚○○之子）、丁○○（溫育松之子）、丙○○（溫育松之子）、己○○（溫六之子）、辛○○（己○○之子）、壬○○（己○○之子）等八人均非祭祀公業溫和裕號之派下員。
然祭祀公業之財產即坐落有限公○○○鄉○○段第三五七號及三五七之一地號土地之管理人資料未據變更，至民國三十六年六月一日為總登記時，仍據原錯誤資料，將祭祀公業之管理人載為溫九，玆溫九由於民國二十一年（昭和七年）六月二十九日死亡，是溫九於該土地為總登記之前十五年即已死亡，故不能以該土地登記簿上記載管理人為溫九，即認溫九就祭祀公業有派下員。溫九自為王寶之招夫後，即與王寶同住於張家，且其子孫等亦未返回祀產地祭祀祖先，是被告等非祭祀公業溫和裕號之派下員至為明顯。
（二）溫獅為溫怣之子，生女溫毛，溫毛為求繼嗣乃招婿陳樹，並同住於祀產所在地；溫毛生女溫合花，從母姓；溫合花為求繼嗣乃招婿陳蒼林，並同住於祀產所在地；溫合花生子戊○○，從母姓，故戊○○有祭祀公業派下權。
（三）溫扁乃溫貳之子，生女溫煌；溫煌為求繼嗣乃招夫趙友能，並同住於祀產所在地之；溫生女癸○（從母姓）及寅○○，癸○為求繼嗣亦招婿周如村，並同住於祀產所在地；玆趙友能為溫煌之招夫後及周如村為癸○之招夫後，均世居於祀產所在地從事祭祀，寅○○亦居於祀產所在地，故癸○、寅○○二人亦有祭祀公業派下權。
（四）溫引乃溫怣之女，溫毛為求繼嗣乃招婿陳萬得，並同住於祀產所在地，溫引生女陳蔥，陳蔥為求繼嗣乃招婿邱四貝，並同住於祀產所在地，乙○○為陳蔥之子，亦同住於祀產所在地從事祭祀，故乙○○有祭祀公業派下權。
三、證據：提出溫獅、溫毛、溫引、陳萬得、溫扁、溫煌、溫合花、陳蒼林、戊○○、陳蔥、邱四貝、乙○○、趙友能、寅○○、癸○、周如村、溫九、溫六、溫新富、溫育松、及被告八人等戶籍謄本、祖先牌位照片、南投縣○○鄉○○段第三五七號及三五七之一地號二筆土地之土地登記簿謄本。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：本件祭祀公業溫和裕為被告先祖溫九為傳承其父溫義創設「溫和裕商店」創業家號而設立且為首任管理人，有祭祀公業之財產即座落南投縣○○鄉○○段第三五七號及三五七之一地號二筆土地之土地登記簿謄本登載「溫和裕祭祀公業管理者溫九」及上開土地之土地所有權狀，由被告收執足憑。原告稱「祭祀公業溫和裕」係其先祖溫怣、溫貳、溫義等人所設立，而非被告之先祖溫九所設立，自應由其舉證以實其說，原告須先舉證證明其為派下員，即其派下權存在，始有訴求確認被告派下權不存之訴訟可言，今原告僅空言主張，足見不實。祭祀公業溫和裕號既係溫九所設立，與溫九是否曾入贅，毫無關係。
三、證據：日據時期土地登記簿謄本。理 由
一、祭祀公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的，提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，無以全體派下員為兩造當事人，方屬當事人適格，被告若否認原告對系爭祭祀公業有派下權，原告對被告提起確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題。是以本件原告訴之聲明第二項對被告提起確認其派下權存在之訴，自亦不生被訴當事人適格欠缺之問題。惟其訴之聲明第一項係對被告提起確認被告派下權不存在之消極確認之訴，自應以原告有派下權存在為前提，始有其權益將受被告有無派下權存在之影響之問題，若原告並無派下權，則被告有無派下權存在，與原告並無關係，自無確認之利益，是以本件應先就原告訴之聲明第二項積極確認之聲明予以審究，合先敘明。
二、原告主張略以「祭祀公業溫和裕號」乃溫怣、溫貳、溫義等人所設立，原告等為溫怣、溫貳之後代子孫，對「祭祀公業溫和裕號」有派下權存在，而被告等之被繼承人溫九自為王實招夫之日起，即喪失派下員資格，被告等為溫九之繼承人自亦非派下員等語，被告則以「祭祀公業溫和裕號」為被告先祖溫九為傳承其父溫義創設「溫和裕商店」創業家號而設立且為首任管理人，並非乃溫怣、溫貳、溫義等人所設立等語資為抗辯，是以本件首應判斷者，厥為「祭祀公業溫和裕號」之設立人為何人。
三、按派下權有身分權之性質，故某人有無某祭祀公業派下權，乃以其人是否為該祭祀公業之設立者及其繼承人為要件。原告主張前情，固提出溫獅等兩造日據時期及現今之繼承系統表及戶籍謄本、祖先牌位照片等為證。經查，依原告前揭戶籍謄本觀之，僅能追溯至溫怣、溫貳、溫義三人，至於溫怣、溫貳、溫義三人之被繼承人為何人，則無記載。而依原告提出之祖先牌位照片觀之，亦無「溫和裕」其人之記載，是以「溫和裕」是否為原告等人之被繼承人，即屬有疑。
四、次查，依原告所提溫獅（即原告戊○○、乙○○之外曾祖父）之戶籍謄本記載，溫獅之父溫怣係於民前二十年（明治二十五年）六月九日死亡，至於原告所主張與溫怣同輩之男子溫貳（即原告寅○○、癸○之外曾祖父）、溫義（即被告庚○○、己○○之曾祖父、被告子○○、丑○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○之曾曾祖父），則無死亡日期記載之資料。又依原告所提之溫獅及與溫獅同輩之男子溫扁（原告寅○○、癸○之外祖父）、溫九（即被告庚○○、己○○之祖父、被告子○○、丑○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○之曾祖父）三人之戶籍謄本記載，其死亡日期分別為民國十年（大正十年）一月五日、民國十八年（昭和四年）四月五日、民國二十一年（昭和七年）六月二十九日，有各該戶籍謄本在卷可按。另被告等之被繼承人溫九受王寶招夫而入贅於張家（王寶之前夫張丁間亡後王寶招夫溫九）之時間，為民國前九年（明治三十六年，西元一九○三年）十二月八日，亦有原告提出之戶籍謄本在卷可按。而系爭「祭祀公業溫和裕號」以案主名義就南投縣○○鄉○○段第三五七號土地（嗣於民國七十四年分割出第三五七號之一）及其地上物申請不動產登記之時為大正元年（民國元年）十一月十九日，並以溫九為管理人，有被告提出之日據時期土地登記簿謄本在卷可按。是以「祭祀公業溫和裕號」以案主名義申請不動產登記時之民國元年，溫九早為王寶之招夫經過九年，且與溫九同輩之男子溫獅（民國十年死亡）、溫扁（民國十八年死亡）皆尚生存，若如原告主張該祭祀公業係由溫怣、溫貳、溫義等人設立，於溫獅之輩分未以溫獅或溫扁為管理人，反而以早被王寶招夫之溫九為管理人，即與常情不合。綜上所述，原告所提之證據，既無從證明「祭祀公業溫和裕號」係由溫怣、溫貳、溫義等人設立，自不得僅以原告等人係溫怣、溫貳之繼承人，即主張對「祭祀公業溫和裕號」有派下權存在。原告訴之聲明第二項之主張，即無理由，應予駁回。
五、另原告訴之聲明第一項係對被告提起確認被告派下權不存在之消極確認之訴，應以原告有派下權存在為前提，始有其權益將受被告有無派下權存在之影響之問題，若原告並無派下權，則被告有無派下權存在，與原告並無關係，自無確認之利益，已如前述。本院既認原告無從證明其對「祭祀公業溫和裕號」有派下權存在，原告於訴之聲明第二項對被告提起確認被告派下權不存在之消極確認之訴，即無確認利益，應予駁回。
六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法 官 陳宗賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日~B書 記 官 林雅貞