臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度訴字第五一六號
原 告 丁○○
乙○○丙○○複代理人 盧政遠被 告 甲○○右當事人間請求確認通行地役權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、確認原告就被告所有座落南投縣○里鎮○○○段第一四０之四地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積０．０令八０公頃；同地段第一四二之二地號土地如附圖一所示Ｂ部分面積０．０００一公頃，有通行地役權存在。
㈡、被告就前項之通行不得有妨礙行為。
二、陳述：
㈠、原告等為坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之七九、一四０之六、一四０之八地號等三筆土地所有權人，前因相鄰之同地段第一四０之二六號等土地要開發「埔里第一」社區，經費不足，乃邀同原告等人共同出資開發道路，共同使用。遂於民國（下同）八十五年三月十四日及同年八月二十九日，與前開鄰地之地主即訴外人簡素燕、黃冠霖簽訂「道路共同開發使用合約書」二紙，由原告等出資新臺幣（下同）八百五十萬元，以取得於坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之二六、一四０之四、一四０之二、一四三地號等土地上有十公尺寬之道路通行權（即如附圖一所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分），並由訴外人簡素燕出面負責取得沿途地主之土地使用同意書，以及道路之設計、施工、排水管線之舖設。訴外人簡素燕為取信原告等人，並邀同訴外人黃冠霖、邵彥助及蔡明耀三人為共同連帶保證人，以確保該十公尺道路開發完成後，通行無阻；因此「埔里第一」社區完工啟用後，埔里鎮公所將此長二、三百公尺之社區道路定名為「玉生路」，供整體社區對外通行。
㈡、然被告於其所有坐落南投縣○里鎮○○○段第一四二之二、一四二之四地號土地變更為「丙種建築用地後」，將同地段第一四０之四號土地分割成第一四０之四、一四０之一八四、一四０之一八六地號三筆土地，並將玉生路減為六公尺寬道路（即南投縣○里鎮○○○段第一四０之一八四號土地），並以此申請建照，供九二一災民登記建屋，且其連帶保證人對外揚言不讓原告等通過玉生路。
㈢、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第二百四十二條定有明文，今被告之行為已妨礙原告等之通行權利，而有確認之必要，原告等在訴外人簡素燕不聞不問之情況下，只得代位訴外人簡素燕請求被告甲○○遵守先前協議，不得擅減玉生路寬度為六公尺，其欲縮減之四公尺寬部分，不得為營建行為，及其他妨害原告通行之行為。
三、證據：提出座落南投縣○里鎮○○○段第一四０之一八四號、第一四０之一八五號、第一四０之一八六地號土地地籍圖謄本各一件，南投縣○里鎮○○○段第一四０之四、第一四二之二地號土地地籍謄本各一件、「道路共同開發使用合約書」及「道路共同開發使用合約書㈡」影本各一件，翁慶吉、廖鳳英、簡素燕土地使用權同意書及土地使用協議書影本各一件，甲○○、高立方、邵彥助、簡素燕土地使用協議書影本一件，玉生路縮減為六公尺寬道路現場平面圖一件及現場照片四張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定明文；原告等主張依其與訴外人簡素燕間之協議及訴外人簡素燕與被告間之協議，而取得就被告所有係爭土地如其訴之聲明所示部分土地有通行地役權存在，顯見原告主張之通行地役權，係依法律行為取得；惟就原告等於八十九年七月二十八日陳報鈞院之坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之四、一四二之二地號土地地籍謄本上之他項權利部分，並無登記何人取得該土地任何部分之通行地役權存在，故依前述民法規定，原告之訴顯無理由。
㈡、另原告主張然被告於其所有坐落南投縣○里鎮○○○段第一四二之二、一四二之四地號土地變更為「丙種建築用地」後，將同地段第一四０之四地號土地分割成第一四０之四、一四０之一八四、一四０之一八六地號三筆土地，並將玉生路減為六公尺寬道路（即坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之一八四地號土地），並以此申請建照，供九二一災民登記建屋等情並非事實，被告否認之，並請原告舉證證明之。
㈢、本件原告等對訴外人簡素燕之債權，係屬訴外人簡素燕應容認原告通行之不作為債權，其債務之履行，繫於債務人之單純作為或不作為，與其資力之有無，尚無直接關係，如債務人有履行債務之誠意，即不發生不能履行之危險，更無因怠於行使權利，致債權有不能受清償之情形，自非行使代位權所得保全，應認不適於行使代位權，故本件原告等應不得代位訴外人簡素燕行使其權利。
㈣、又縱債權人行使代位權，代債務人對第三人行使權利，然亦僅得請求第三人向債務人為給付，僅於債務人怠於受領時，債權人方得代位受領；而原告與被告間並無任何債務、債權關係存在，原告請求確認原告於係爭土地上有通行地役權存在，其是否有即受確認判決保護之必要，有待原告證明之。
㈤、本件被告已在系爭土地上提供十公尺寬之道路供通行（即如附圖二Ａ、Ｂ部分及第一八０之八四、一四０之一八一地號土地），該土地即為原告與訴外人簡素燕間及訴外人簡素燕與被告間協議所約定欲提供同行之土地，該協議所稱十公尺寬道路係自第一四０之四地號土地之邊界起算，往內延伸十公尺寬而言，亦即附圖一所示之Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｊ─Ｅ點所包含之範圍，此亦為前開協議附圖所示之範圍。本件被告已依約定提供道路作為通行使用，並無違反約定，原告自不得再為請求。
三、證據：提出地籍圖謄本二紙、計劃圖一紙為證。
丙、本院依職權履勘現場並會同南投縣埔里地政事務所實施測量，作成複丈成果圖附卷參考。
理 由
一、原告起訴主張：彼等於八十五年三月十四日及同年八月二十九日先後與訴外人簡素燕、黃冠霖間訂立道路共同開發使用合約書二紙，約定訴外人簡素燕應就坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之七九、一四０之六、一四０之八、一四０之四、一四二之二、一四三地號等土地上提供寬約十米之道路一條供原告等通行使用（即如附圖一所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分），並由訴外人簡素燕出面負責取得沿途地主之土地使用同意書，以及道路之設計、施工、排水管線之舖設。埔里鎮公所亦將此長二、三百公尺之社區道路定名為「玉生路」，供整體社區對外通行。嗣訴外人簡素燕又於八十五年三月二日與被告及訴外人邵彥助訂立協議書，約定被告同意提供坐落同地段第一四０之四、一四二之二地號土地，變更為「丙種建築用地」後，分割出十公尺寬之道路，鋪設柏油路面，產權交予訴外人簡素燕及訴外人邵彥助。詎被告被告將該第一四二之二、一四二之四地號土地變更為丙種建築用地後，將同地段第一四０之四號土地分割成第一四０之四、一四０之一八四、一四０之一八六地號三筆土地，並將玉生路減為六公尺寬道路（即南投縣○里鎮○○○段第一四０之一八四號土地），並以此申請建照，供九二一災民登記建屋，且其連帶保證人對外揚言不讓原告等通過玉生路，其行為已妨礙原告等之通行權利，而有確認之必要，原告等在訴外人簡素燕不聞不問之情況下，只得代位訴外人簡素燕請求被告遵守先前協議，不得擅減玉生路寬度為六公尺，其欲縮減之四公尺寬部分，不得為營建行為，及其他妨害原告通行之行為。被告則以：本件坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之四、一四二之二地號土地登記簿上之他項權利部分，並無登記何人取得該土地任何部分之通行地役權存在，原告請求確認通行地役權存在，顯然違反民法第七百五十八條公示之規定；又被告並未將上開玉生路減為六公尺寬道路，及在同段第一四０之一八四地號土地上申請建照，欲供九二一災民登記建屋等事實，故無因怠於行使權利，致債權有不能受清償之情形，自非行使代位權所得保全，應認不適於行使代位權，故本件原告等應不得代位訴外人簡素燕行使其權利。又本件被告已在系爭土地上提供十公尺寬之道路供通行（即如附圖二Ａ、Ｂ部分及第一八０之八四、一四０之一八一地號土地），該土地即為原告與訴外人簡素燕間及訴外人簡素燕與被告間協議所約定欲提供同行之土地，該協議所稱十公尺寬道路係自第一四０之四地號土地之邊界起算，往內延伸十公尺寬而言，亦即附圖一所示之Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｊ─Ｅ點所包含之範圍，此亦為前開協議附圖所示之範圍。本件被告已依約定提供道路作為通行使用，並無違反約定，原告自不得再為請求等語置辯。
二、本件原告主張其與訴外人簡素燕、黃冠霖間協議，由訴外人簡素燕就被告所有坐落南投縣○里鎮○○○段第一四０之四、一四二之二地號土地上分割出十公尺寬之道路，鋪設柏油路面供原告等人通行之用，及訴外人簡素燕與被告及訴外人邵彥助訂立協議書，約定被告同意在上開地號土地上分割出十公尺寬之道路，鋪設柏油路面，產權交予訴外人簡素燕及訴外人邵彥助，供作道路使用之事實，故據原告提出「道路共同開發使用合約書」及「道路共同開發使用合約書㈡」及「協議書」影本各一件附卷為證，且為被告所不否認，堪認為真實。惟兩造就上開「十米寬道路」之位置，則各執一詞；原告主張該道路之位置，係以該地段第一四０之二地號與同地段第一四０之一二地號之界址線起算，在第一四０之四地號土地內劃出十公尺寬之道路，換言之，如附圖一所示，現在鋪設柏油路面之位置為Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｅ點連線之位置，而該地段第一四０之二地號與同地段第一四０之一二地號之界址線則係在該柏油路面道路之中心線處，因此從該柏油路面中心線處起算十公尺，被告尚應提供如附圖一所示Ａ、Ｂ斜線部分之土地供原告通行之用。被告則抗辯稱其與訴外人簡素燕及邵彥助間所訂立之「協議書」約定十米寬道路之位置，係依附圖三所示之設計圖上著色之位置，亦即本件訂立協議書當時，該第一四０之四地號之界址邊緣並非直線，而係包含如附圖二所示之第一八０之八四、一四０之一八五地號在內，嗣為拉直道路邊緣線，因此將第一四０之一八五地號與第一四０之一八一地號土地交換，另分割出第一八０之八四地號土地，因此分割後之第一四０之四地號土地之界址，乃縮至該道路中心線處（即現在之第一四０之四地號與第一八０之八四地號相鄰），因此，本件約定之十米寬道路位置，應為附圖二所示Ａ、Ｂ之位置加上第一八０之八四地號及一四０之一八一地號土地之總合，被告亦已在此劃出之道路位置鋪設柏油路面供原告及該「埔里第一」社區之居民出入通行之用，故被告已依約履行等語。經查：本件原告與訴外人簡素燕、黃冠霖間所訂「道路共同開發使用合約書」第一條約定：○○○區道路○○○里鎮○○○段第一四０之七九、一四０之六、一四０之八、一四０之四、一四二之二、一四三地號等筆土地，其路寬約十米、八米各一條，如附圖所示。」，及「道路共同開發使用合約書㈡」第三條約定：「甲方同意於銀行融資後，將附圖所示協線部分之道路土地設定通行地役權給乙方，用資保障」等約定，均載明本件十米寬道路之位置「如附圖所示」，惟原告迄未提出該合約書所附之附圖以供本院審酌；又依訴外人簡素燕與被告及訴外人邵彥助間所訂立之「協議書」第二條約定：「甲方提○○里鎮○○○段第一四０之四、一四二之二地號，其分割出Ｂ、Ｃ讓售丙方：：：」，及第三條約定：「：：：雙方
甲、丙雙方同意提供土地，並依圖示，闢建路寬十公尺之柏油道路，設計圖內規劃道路使用部分，產權歸屬甲方所有：：：」之內容觀之，被告與訴外人簡素燕、邵彥助間所約定之十米寬道路位置，係依其協議書所附之「設計圖」為準，惟原告亦未提出該「設計圖」供本院參酌。因此本件兩造爭執之重點，乃在於就系爭十米寬道路之位置，雙方認知不同，因而生爭議。惟查，本件被告在訴訟中已提出其與訴外人簡素燕及邵彥助間所訂立之「協議書」所之設計圖（即附圖三），依該設計圖所示著色部分即為其提供之道路位置，而依該協議書第二條所載「甲方提○○里鎮○○○段第一四０之四、一四二之二地號，其分割出Ｂ、Ｃ著色同意讓售丙方，並配合辦理產權移轉」，該Ｂ部分即為附圖二所示第一四０之一八五地號土地，以該設計圖（附圖三）與附圖二之複丈成果圖相核對，該設計圖上著色部分之道路用地（即現已鋪設柏油路面之玉生路）與附圖二所示Ａ、Ｂ之位置加上第一八０之八四地號及一四０之一八一地號土地之總合相符。且經本院於九十年三月二十二日會同兩造履勘現場，對於上開道路之邊緣線及被告所提之設計圖所載內容勘驗無訛，並經南投縣埔里地政事務所測量，作成複丈成果圖（即附圖二）在卷可稽，是本件被告所辯前述各節，核與事實相符，應堪予採信。原告以被告與訴外人簡素燕及邵彥助間所訂立之「協議書」所約定之十米寬道路之位置，係從分割後之第一四０之四地號地籍線為其道路邊緣，顯屬誤解，其主張自不足採。
三、被告既已依其與訴外人簡素燕及邵彥助間所訂立「協議書」之約定位置，劃出之十米寬道路，並已鋪設柏油路面提供原告等人通行使用，顯為所謂妨礙原告等人同行權利之情事。又按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定明文，本件依被告及訴外人高立芳與訴外人簡素燕間所訂立之前開土地使用契約，僅約定訴外人簡素燕及其受讓人就系爭土地有通行使用權，並未約定訴外人簡素燕及其受讓人就本件系爭土地有通行之地役權，且本件系爭土地亦未有任何地役權之登記，有原告提出之南投縣○里鎮○○○段第一四０之四號及第一四二之二號土地地籍謄本在卷可按，且徵諸同一時期訴外人簡素燕與訴外人翁慶吉、廖鳳英訂立之土地使用協議書第六條約定，訴外人簡素燕不得請求設定地役權等內容觀之，本件原告及訴外人簡素燕並未取得本件系爭土地之通行地役權甚明。從而原告請求確認原告就被告所有座落南投縣○里鎮○○○段第一四０之四地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積０．０令八０公頃；同地段第一四二之二地號土地如附圖一所示Ｂ部分面積０．０００一公頃，有通行地役權存在，及請求被告就前項之通行不得有妨礙行為，並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核並不影響本判決之基礎，爰不一一加以論述。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 劉邦遠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日~B 法院書記官 陳健文