臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度訴字第七三七號
原 告 八大國際傳播股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被 告 全南投有線電視股份有限公司法定代理人 丙○○複 代理人 戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟伍佰元，及自民國八十九年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆萬貳仟伍佰元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十九年十一月五日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：㈠原告係國內之頻道節目供應者，依有線廣播電視法，係指以節目及廣告為內容
，將之以一定名稱授權予有線電視系統經營者播送之供應事業，被告係有線廣播電視系統經營者，依有線廣播電視法第四十五條，被告應依照原告所傳送之節目訊號播送頻道節目及廣告，不得以任何方式剪輯、修改、重製或以被告之訊號蓋除原告提供之節目及廣告，惟被告於播送原告所製播之頻道節目時，雖同步轉播原告所提供之廣告，更擅自以插卡字幕方式，另行播送其自行招攬之商業廣告，除侵害原告公開播送完整廣告權利及著作權法賦予原告享有廣告公開播送之權利，亦嚴重破壞播送內容之協調性，影響收視品質，嗣經原告自八十九年七月起側錄蒐證，得知被告於八十九年七月十三日在該系統第二十七頻道即原告之八大綜藝台任意以插卡字幕方式播送其自行招攬之廣告。
㈡被告以插卡字幕方式於原告頻道節目中播送其自行在外招攬廣告之行為，已侵
害原告完整播送之權利，自應依民法第一百八十四條第二項之規定，對於原告負擔損害賠償之責任。
㈢原告於八十九年七月至八月間，遭被告以衛星字幕或ＣＦ方式變更廣告之秒數
共計為二千零十五秒，而以原告之託播廣告價格每十秒一萬六千元計算，則原告因被告侵權行為所受損害共計為三百二十二萬四千元。若以上佺多媒體廣告價目表所示，被告之ＣＦ廣告託播價格為每則每日一千五百元，每則二十秒，每日播出二十五次，每月播出七百五十次，衛星字幕廣告託播價格為每則每日二千元，每則十五秒，而依原告側錄所得，「八大綜藝台」頻道於八十九年七月十三日十七時四十四分至十八時五十七分間，共遭被告蓋台五百九十八秒，於同年八月三十一日九時四十四分至十一時四十七分間，共遭被告蓋台一千一百零六秒，因其為衛星字幕廣告頻道，換算託播價每則十五秒二千元，總價二十二萬七千二百元；另「八大綜合台」頻道於同年七月六日十五時二十五分至十五時四十分間，共遭被告蓋台三百十一秒，於同年八月三十一日九時四十四分至十一時四十七分間，共遭被告蓋台一千一百零六秒，因其為ＣＦ廣告頻道，換算託播價每則二十秒一千五百元，總價二萬三千三百二十五元，二者合計為二十五萬零五百二十五元。以上述側錄資料基數，按比例換算可得，原告之「八大綜藝台」頻道於八十九年七月至八月間，至少遭被告蓋台七十四萬二千三百二十秒，（即每日至少蓋台三十三則廣告，每則各播放二十五次，共八百二十五次），總價三百九十六萬元；另「八大綜合台」頻道於八十九年七月間至少遭被告蓋台八十九萬五千六百八十秒（即被告每日至少蓋台六十則廣告，每則各播放二十五次，共一千五百次），總價二百七十萬元，二者合計六百六十六萬元。
㈣被告自行招攬廣告客戶，因可在被告插播之廣告中播出其委託廣告，致不必再
委託原告製播廣告並加以播出，是原告即可能失去原可獲得的廣告費之利益，又被告之插播廣告及蓋台行為實已致原告節目品質受損、收視戶權益亦受影響，進行影響託播廣告之招攬，故被告之侵權行為，已使原告受有損害。實則原告因電視畫面品質低劣致視聽戶不滿而使商譽受損及對廣告託播業主違約等法人人格權之損害與廣告內容保持及完整公開播送權等著作財產權之損害額，於法理上均屬難以精算，應屬證明顯有重大困難，自得依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，由法院定其數額。
三、證據：提出側錄帶三卷、廣告蓋台側錄紀錄（即廣告插播對照表）二份、陳報新聞局函影本二份、廣告代理合約書影本四份、上佺多媒體廣告價目表、八十九年度廣告買回契約書範本、各頻道補償金額及全南投簽約戶數資料、九十年廣告蓋台側錄紀錄、全南投有線電視股份公司更名通知書、復南投縣政府函、行政院新聞局書函、向南投縣政府檢舉廣告插播函、收視戶檢舉廣告插播紀錄、協議書影本各一份及照片三十四幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠被告為一經營有線廣播電視之公司，依照有線廣播電視法規定，有線廣播電視
之籌設、營運，均須先行取得主管機關許可後始得開播，而被告目前尚屬籌設階段，並未開播，根本未有侵害原告頻道供應者之廣告招攬及播送權利之情事，且於南投縣內經營有線電視之系統業者共有大埔里傳播股份有限公司、吉尚電器行、泰山電器行、山州有線播送系統、源煌有線播送系統、草鞋墩傳播股份有限公司、成功有線播送系統與鳳凰傳播股份有限公司等八家，故原告主張於南投所側錄之廣告插播係被告所為，顯非實在，本件原告所提起之訴訟，被告顯不適格。
㈡關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，最高法院
十九年上字第三六三號著有判例可稽，換言之，若無受有實際上損害，則無損害賠償之可言；本件原告訴請被告賠償其所受損害金額三百萬元，僅泛稱致使其播送之頻道節目畫面不佳，影響收視戶觀賞品質，導致商譽受損及廣告招攬率下降，而未能就其實際上所受損害具體說明，且其提出之上佺多媒體廣告價目表亦不能逕自作為原告所受損害之證明，故原告應就其實際上所受之損害舉證以實其說。
㈢原告主張其廣告完整播送之權利受到被告之侵害，然綜觀著作權法相關條文，
其中並無廣告完整播送權之明文規定，故原告所主張之廣告完整播送權，並不為既存法律體系所明認之權利，所以原告之主張，顯屬無據。
㈣原告於起訴狀及歷次審理中均未主張「八大綜合台」頻道亦受到被告不法之侵
害，詎於九十年十一月十六日始提出補充狀，驟然提出該頻道遭受被告不法侵害之新事實，併為請求損害賠償，關於該部分新事實之主張，已對被告防禦之行使有所妨礙，且有訴訟程序拖延之嫌，應使生失權之效果。
三、證據：提出南投縣政府八九投府新媒字第八九一四九六０八號函影本一份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者及擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三款定有明文。本件原告起訴請求被告應賠償三百萬元及返還不當得利七十二萬元、並應將原告勝訴判決書內容登載於全國性新聞紙，其登載費用由被告負擔，惟其後減縮為請求被告應賠償三百萬元，且經被告同意，參諸首揭規定，自應准許；又當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係本身存否，在層次上尚有不同，本件原告既主張被告有侵權行為而對被告請求損害賠償，則就形式上既應就兩造間有無侵權行為損害賠償請求權加以認定，自無當事人不適格之情事；另被告雖抗辯稱：原告於起訴狀及歷次審理中均未主張「八大綜合台」頻道亦受到被告不法之侵害，詎於九十年十一月十六日始提出補充狀，驟然提出該頻道遭受被告不法侵害之新事實，併為請求損害賠償，關於該部分新事實之主張，已對被告防禦之行使有所妨礙，且有訴訟程序拖延之嫌，應使生失權之效果等語，然原告於八十九年十一月十六日言詞辯論期日即已提及「ＧＴＶ二八台」（即八大綜合台）頻道遭被告插播廣告，有該日之言詞辯論筆錄在卷可考，自非如被告所述歷次均未主張之情形，均合先敘明。
二、本件原告起訴主張其係國內之頻道節目供應者，以節目及廣告為內容，將之以一定名稱授權予有線電視系統經營者播送之供應事業，被告係有線廣播電視系統經營者，依有線廣播電視法第四十五條，應依照原告所傳送之節目訊號播送頻道節目及廣告，不得以任何方式剪輯、修改、重製或以被告之訊號蓋除原告提供之節目及廣告，惟被告於播送原告所製播之頻道節目時，雖同步轉播原告所提供之廣告，更擅自以插卡字幕方式，另行播送其自行招攬之商業廣告，除侵害原告公開播送完整廣告權利及著作權法賦予原告享有廣告公開播送之權利，亦嚴重破壞播送內容之協調性，影響收視品質，致原告受有損害六百六十六萬元，被告之行為，已違反有線廣播電視法第四十五條之規定，自應依民法第一百八十四條第二項之規定，負損害賠償責任等語；被告則以：其目前尚屬籌設階段，並未開播，根本未有侵害原告之廣告招攬及播送權利之情事，原告之訴訟，顯係被告不適格，又綜觀著作權法相關條文，並無廣告完整播送權之明文，原告所主張之廣告完整播送權，非既存法律體系所明認之權利，況原告並未就其實際所受之損害及所失利益負舉證責任等語置辯。
三、原告主張其係國內之頻道節目供應者，以節目及廣告為內容，將之以一定名稱授權予有線電視系統經營者播送之供應事業，被告係有線廣播電視系統經營者，依有線廣播電視法第四十五條，應依照原告所傳送之節目訊號播送頻道節目及廣告，不得以任何方式剪輯、修改、重製或以被告之訊號蓋除原告提供節目及廣告，惟被告於播送原告所製播之頻道節目時，雖同步轉播原告所提供之廣告，更擅自以插卡字幕方式，另行播送其自行招攬之商業廣告等事實，業據其提出側錄帶三卷、廣告蓋台側錄紀錄（即廣告插播對照表）二份、合約書影本二份、陳報新聞局函影本二份、廣告代理合約書影本四份、上佺多媒體廣告價目表、八十九年度廣告買回契約書範本、各頻道補償金額及全南投簽約戶數資料、九十年廣告蓋台側錄紀錄、全南投有線電視股份公司更名通知書、復南投縣政府函、行政院新聞局書函、向南投縣政府檢舉廣告插播函、收視戶檢舉廣告插播紀錄、協議書影本各一份及照片三十四幀在卷可考，且被告對原告與東森媒體科技股份有限公司（下稱東森公司）簽訂合約書及其與東森公司簽訂協議書之事實亦不爭執，參以原告係利用衛星傳送頻道訊號予系統業者，由系統業者以訊號接收器接收訊號，將該訊號藉由調變器等設備傳送至訂戶為公開播送，是僅有系統業者方可能於頻道廣告上插播廣告，而原告經營頻道之轉頻器，目前在南投縣內僅剩被告擁有及經原告側錄結果，插播內容有全南投有線電視裝機專線等情，復為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。是被告抗辯其尚在籌設階段，並未插播廣告云云，並不足取。
四、次按「系統經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，除經事前書面協議外，不得變更形式與內容」、「系統經營者應同時轉播依法設立無線電視電台之節目及廣告，不得變更其形式、內容及頻道，並應列為基本頻道，但經中央主管機關許可者，得變更頻道。」，有線廣播電視法第四十五條第一項、第三十七條第一項分別定有明文，其立法型態乃是基於有線廣播電視屬於消費性媒體的觀點，據以保護收視權益及頻道供應者合法廣告利潤的規範，自應屬於保護他人之法律，是被告違反該法第四十五條第一項之規定，致生損害於原告，應依民法第一百八十四條第二項前段負賠償責任。
五、復按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文，本件被告自行招攬之廣告客戶，因可在被告插播之廣告中播出其委託廣告，致不必再委託原告製播廣告並加以播出，是原告即可能失去原可能獲得的廣告費之利益；又全南投地區第四台播出廣告時，確有經蓋台之情形，復有原告提出之側錄帶三卷及照片三十四幀附卷可佐，自堪信為真實，而該等蓋台及插播之情形，確係被告所為，已如前述，則原告之廣告，既因被告之插播廣告及蓋台而致其品質受損，甚或須對委託廣告之廠商負賠償責任，自會影響其廣告之招攬，足認被告之插播廣告及蓋台，已使原告受有損害；另原告雖提出其播放廣告每十秒一萬六千元之收費標準，惟其經營之八大綜藝台等係授權於全國系統業者播放之頻道，屬公眾週知之事實，其廣告之播放亦屬全國性公開播送，上開廣告收費標準應不僅限於在南投地區播放廣告之費用，而被告既僅於南投地區營業，其插播廣告之情形亦僅限於南投地區，是原告在南投地區遭插播及蓋台所受之損害，自難以其所提出之廣告計價標準加以計算。職是原告在南投地區遭插播及蓋台所受之損害，應以被告對外招攬廣告客戶之收費標準計算，又上佺多媒體並非系統業者，自無法於系爭頻道上插播廣告，故該價目表應即為被告對外招攬廣告客戶之收費標準，因之原告在南投地區遭插播及蓋台所受之損害，自應以上佺多媒體廣告價目表之標準計算，即八大綜藝台係以衛星字幕方式播出廣告，每天單區二千元，其字數在三十九字以內，秒數十五秒，八大綜合台係以ＣＦ廣告方式播出，每則每天一千五百元；另原告雖復以其經營之頻道，每一小時有十分鐘之廣告，每天有一萬四千四百秒之廣告時間，以八十九年七月十三日、八十九年八月三十一日側錄所得每六十分鐘平均遭插播五百十五點五秒，依比例計算被告平均每日插播一萬二千三百七十二秒，故被告每日至少插播三十三則衛星字幕廣告，然接受託播廣告之多寡，並非每天均屬一致，且每一委託之廣告，其時日或因時間性（如選舉到來候選人始委請託廣告）、特殊性（開幕日打八折）等而有不同，則原告是否確實受有該等損失，不能僅憑原告於八十九年七月十三日及八月三十一日兩天之側錄所得加以認定，是原告此部分之主張，應不足採；查原告側錄結果被告於八大綜藝台（ＧＴＶ二七台）在八十九年七月十三日共插播「上佺傳播、青年中學、上佺廣告、福機山仙佛寺、富邦借款、全南投有線電視裝機專線」等六則，其所受損失共計一萬二千元，在同年八月三十一日共插播「聯合當舖、河川區域縣規劃說明會、寬頻網路、仁和醫院」等四則，其所受損失共計八千元，被告於八大綜合台在八十九年七月六日共插播「富邦汽車借款、金元汽車借款、聖保羅ＫＴＶ、省都廣告、器泣的山魂、原代彩虹電腦照相、上佺多媒體傳播、百安大藥局、勝緯誠品、菲力賓果娛樂世界、櫻花大鎮、圓夢專案、愛心托兒所、南埔卡拉ＯＫ、金大海茶藝ＫＴＶ」等十五則，其所受損失共計二萬二千五百元，此有原告提出之廣告側錄紀錄二紙及照片三十四幀在卷可佐，故原告所受之損失全部為四萬二千五百元，其主張被告應賠償此部分之損失，自應許可，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 謝耀德右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B 書記官 林呈機