臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度訴字第七六六號
原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 朱慧真律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應協同原告辦理其所有坐落於南投縣○○鄉○街段三一０之四五地號、地目建、面積０‧０一二八公頃，權利範圍全部，及其所有坐落南投縣○○鄉○街段第三一０之四六地號、地目建、面積０‧０三七一公頃，權利範圍二十五分之一土地，連同建號０一一二二號即門牌編號為南投縣○○鄉○○路五六二之五巷二十一號房屋壹棟全部，設定登記債權額為新台幣捌拾萬元之一般抵押權予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告將其所有坐落於南投縣○○鄉○街段三一０之四五地號（地目建，面積０‧０一二八公頃，權利範圍全部），及其所有坐落南投縣○○鄉○街段第三一０之四六地號（地目建，面積０‧０三七一公頃，權利範圍二十五分之一）土地，連同建號０一一二二號即門牌編號南投縣○○鄉○○路五六二之五巷二十一號房屋壹棟全部，以新台幣（下同）四百萬元價金售予被告。本件買賣標的物的價金原應為六百萬，此由原告所出售他人同批鄰屋，縱其坪數、建構不如該屋，其價皆逾該屋等情可證。被告說他沒有錢，先拿一百萬給我，當作是投資，然後把房子過戶給他，再以他的名義貸款三百萬給我，之後如果房子賣掉超過四百萬的話，超過的部分再給我一半。為了保障我的權益，因此在房地買賣契約書第十二條約定，系爭房地過戶貸款完成，被告應將本件買賣標的物設定八十萬元抵押權給原告，惟原告屢為催告，被告拒不履行，爰依契約之法律關係起訴請求判如訴之聲明所示。
（二）被告主張兩造約定為附條件法律行為，條件未成就，不得設定抵押權云云，顯係託詞。蓋債之發生於契約成立時即已發生，而原告對於附有條件利益之保護，依法適當，因雙方於契約成立當時皆已共識該屋市價絕對逾五百六十萬元，如出售予他人即至少可得此價額，故雙方約定由被告先行以原告應得之半數（即八十萬元）設定抵押權。又抵押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。本件雙方約定以八十萬元債權設定抵押權，債之發生始於雙方買賣契約成立時，縱其附有條件，雙方自得於抵押權設定契約書約定之，此可觀乎現行銀行之設定抵押權，皆先以高額之抵押權設定後雙方約定於條件成就後才以不逾設定金額放款（亦即設定抵押權之當時，並未有實質借款之債，且設定金額與實際借款金額亦不相符），難道國內銀行皆有使公務人員登載不實之罪？又難道其之抵押權設定於法不容？
三、證據：提出契約書影本乙紙、存證信函影本乙紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決請准供擔保後免假執行。
二、陳述：
（一）被告因亟需房地遷住，故同意原告要求日後如出售本件買賣標的，所得價金如逾原告出售之價格，將就逾價部分，與原告均分。按債務人約定，以其將來可取得某特定不動產所有權，為因供擔保設定抵押權之條件，即屬民法第九十九條第一項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力。故在債務人取得某特定不動產所有權之前，所附停止條件尚未成就，其約定因供擔保設定抵押權之法律行為亦未發生效力，此際債務人自不負就某特定不動產，為因供擔保設定抵押權登記之義務，最高法院四十年台上字第一六八二號判例可資參酌。次按抵押權不能脫離其抵押物所擔保之債權，觀之民法第八百七十條之規定自明，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（五十七年台上字第一九三九號、八十三年台上字第四二三號、八十七年台上字第五七六號判決要旨參照）。本件兩造間約定逾價均分，係以被告日後是否出售，是否有逾價等停止條件成就，債務始發生。條件尚未成就，債務尚未發生，自不能設定抵押權擔保。從而被告自不負因供擔保設定抵押權登記之義務。
（二）按法律行為違反強制禁止規定者無效，民法第七十一條定有明文。原告與被告間約定被告如出售該買賣房地時，出售價格之逾價部分由兩造均得之，如上所述既尚未有出售之情形，設定八十萬元之抵押權債務，顯然使公務員登載不實，與刑法第二百一十四條構成要件相當，且對日後被告之債權人或繼受系爭土地者均有侵害其等權益情形，私法雖尊重當事人自治，惟兩造間約定設定擔保八十萬元之抵押權，顯違反物權法定主義及公序良俗，依前開說明顯為無效之行為，原告之請求顯無理由。
（三）否認原告有關被告係投資以及本件房地價金應為六百萬云云之陳述。如原告所言為實，且本件買賣價金確實為六百萬，則設定抵押權應為一百萬。且原告給被告的存證信函完全未提及此事。
理 由
一、原告主張兩造間就坐落南投縣○○鄉○街段第三一０之四五地號（地目建，面積０‧０一二八公頃，權利範圍全部）、及坐落南投縣○○鄉○街段第三一０之四六地號（地目建，面積０‧０三七一公頃，權利範圍二十五分之一）土地，連同坐落前開土地上建號０一一二二號，即門牌編號南投縣○○鄉○○路五六二之五巷二十一號三層樓房屋一棟全部，於八十九年八月二十四日訂立買賣契約，其契約書第十二條約定：「甲乙雙方協議甲方如出售該買賣房地時，其出售價額如逾承買價額者，其逾價部分由甲乙雙方均得之；甲方為擔保本條之承諾，願於銀行貸款完成交付日以本件承買標的物予乙方設定抵押權，擔保權利價值約定新台幣捌拾萬元整」，系爭房地銀行貸款已完成交付，買賣標的並已過戶，爰依約請求被告協同辦理系爭房地與原告設定捌拾萬元之抵押權。被告固不爭執前開約定之真正，惟以：抵押權不能離其抵押物所擔保之債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，本件兩造間約定逾價均分，係以被告日後是否出售，是否有逾價等停止條件成就，債務始發生。條件尚未成就，債務尚未發生，自不能設定抵押權擔保。從而被告自不負因供擔保設定抵押權登記之義務，兩造前開約定違反公序良俗及物權法定主義，應為無效等語資為抗辯。
二、原告主張兩造就前開房地定有買賣契約，其第十二條約定：「甲乙雙方協議甲方如出售該買賣房地時，其出售價額如逾承買價額者，其逾價部分由甲乙雙方均得之；甲方為擔保本條之承諾，願於銀行貸款完成交付日以本件承買標的物予乙方設定抵押權，擔保權利價值約定新台幣捌拾萬元整」，而銀行貸款業已交付，系爭房地並已移轉登記與被告等情，已據其提出與所述相符之契約書為證，亦為被告所不爭，堪信原告之主張為真實。兩造既有設定抵押權之約定，除該約定有無效或被撤銷等情，債權人自得依約請求債務人依約履行。是本件之爭點，乃在兩造買賣契約第十二條設定抵押權之約定，是否有可供擔保之債權存在？兩造約定是否有違抵押權之從屬性而使該約定無效，從而被告不負就系爭房地設定登記抵押權予原告之義務？
三、按抵押權具有從屬性，係指其成立、移轉、消滅均從屬於債權而言（四十六年台上字第一０九八號判決參照）。惟此種從屬性係指拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問（四十七年台上字第五三五號判決參照），易言之，抵押權成立上之從屬性，係指抵押權實行時抵押權需有擔保債權存在而言。準此以觀，抵押權惟有當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效或不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性。於抵押權所擔保之債權為附條件債權時，我國民法固未如德國民法第一一一三條第二項、日本民法第一二九條定有肯定之明文，然此等債權既有一定基礎關係為其發生原因，且業已成立，與完全不存在之債權尚屬有間，復可得特定，以之充為抵押權擔保之債權，尚不違反抵押權成立上之從屬性。查本件兩造約定被告如出售該系爭房地時，其出售價額如逾承雙方當初承買價額者，其逾價部分由原告與被告雙方均得之；被告為擔保本條之承諾，願於銀行貸款完成交付日以本件承買標的物予原告設定抵押權，擔保權利價值約定新台幣八十萬元整，而細譯其約定內容，係以被告出售房屋，且有逾價（即賣價超過本件買賣約定之價金四百萬元）時，以該逾價之二分之一為抵押權擔保之債權，即該債權係以被告出售房屋且有逾價為停止條件。揆諸前開說明，此項債權既係附停止條件之債權，其可得特定且將來並有發生可能，自得充為兩造約定抵押權所擔保之債權，從而兩造間約定當為有效，原告請求被告依約履行為有理由。被告抗辯系爭約定違反公序良俗及物權法定主義云云，顯無可採。
四、至被告執最高法院四十年台上字第一六八二號判例，謂債務人約定以其將來可取得某特定不動產所有權，為因供擔保設定抵押權之條件，即屬民法第九十九條第一項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力。故在債務人取得某特定不動產所有權之前，所附停止條件尚未成就，其約定因供擔保設定抵押權之法律行為亦未發生效力，此際債務人自不負就某特定不動產，為因供擔保設定抵押權登記之義務云云。查該判例該項法律意見係就債務人尚未取得抵押物所有權，僅與第三人訂立買賣契約，而與債權人約定，以取得抵押物所有權為在該物上設定抵押權之停止條件時，債權人得否逕請求債務人就該抵押物先為所有權登記，次為設定抵押權登記之問題而為判斷，尚非就抵押權成立上從屬性之法律問題而為判斷，其事實與本件情形迥異，尚無從據而為有利被告之判斷。
五、假執行之宣告：又原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟查本件訴訟依其性質既屬原告請求命被告為一定之意思表示者（協同辦理抵押權設定登記），其判決本身顯不適合宣告假執行，因此原告所為假執行之聲請，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決不生影響，爰不一一斟酌論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 黃益茂右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日~B法院書記官