臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一一○號
原 告 巧真設計室內裝修有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴思達律師被 告 國史館台灣文獻館法定代理人 乙○○訴訟代理人 阮春龍律師複 代理人 林美琪右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟壹佰陸拾肆萬叁仟壹佰叁拾玖元，及自民國八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒佰貳拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳仟壹佰陸拾肆萬叁仟壹佰叁拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二千三百三十六萬零二百五十六元，及自起訴狀
繕本送達被告翌日即民國八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於八十七年十一月十六日因標得被告公開招標之民俗文物館展示製作工程，
而與被告訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬被告坐落於南投市○○○村○○○路○○○號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為五千六百萬元，但就單項數量超過百分之十時，其超過部分經雙方會同核算後決算之。原告於得標後，已依約繳納決標總價百分之十即五百六十萬元之履約保證金予被告；又依合約約定，本件工程款之付款辦法如下：
⒈開工後每二個月申報工程完成進度，經監造人估驗計價確認後，被告應給付原告該期估驗計價百分之九十。
⒉完工經初驗合格後，再付足實做工程總價百分之九十五。
⒊全部工程完成並經正式驗收通過後，除保留工程總價百分之二作為工程保固金，俟保固期滿後無息發還外，其餘尾款結清。
⒋履約保證金於本工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。
定約後，原告即依約進行工程之施作，並於工程進行中依上述工程款付款辦法，先分三期報請被告估驗計價，而被告亦於估驗計價確認後，扣除合約約定之「保留款」及其無中生有之「預扣款」外，給付原告前三期之工程款三千四百五十一萬五千三百六十五元（含成品及半成品）；惟於工程進行期間，因工程標單漏列及數量不足，經被告指示為工程之追加，原告亦已依其指示完成該追加部分之工程；另就「典藏室」部分之工程，因已全部完工並經被告估驗計價及受領，於九二一大地震時受損，被告再請原告進行修復（價格未議），原告亦已為其完成修復工程；嗣原告繼續進行施作至接近全部完工時，被告竟突然以莫名之理由，於八十九年一月二十六日片面表示自同年月二十七日起終止合約，契約既經被告終止，原告遂再度報請被告就原告已施作之其餘工程為估驗計價，請求被告給付末期工程款及上述追加工程款、修復工程款，並請求返還保留款、預扣款及履約保證金，詎竟遭被告拒絕。
㈡已施作未給付之工程款、保留款、預扣款、履約保證金部分：
依民法第五百十一條規定及合約第二十三條第一項約定：工作未完成前，定作人得隨時終止契約。原告自承攬上開工程後，被告即百般刁難，復不提供依約應由其提供之圖示，或雖提供而圖示不清，或一再變更其指示，使原告難以適從。今被告既為終止契約之意思表示，依上開條文及合約規定，自生契約終止之效力，惟契約終止並無溯及之效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工作，仍得依合約約定及民法第五百零五條規定，向定作人請求報酬；又契約經終止，而無繼續施作之可能，被告自應返還原告前三期之保留款、預扣款（依合約本無此項預扣款）及履約保證金。茲將原告得請求之工程款、保留款、預扣款、履約保證金等金額明細，臚列於后：
⒈契約終止前原告已施作之工程佔總工程百分之九二點七八，其中尚未經被告估
驗計價及給付之工程部分，佔總工程百分之一八點０二，該部分工程款計一千零九萬一千四百九十八元（含已全部完成部分六百八十三萬三千二百三十八元，及半成品部分三百二十五萬八千二百六十元）。
⒉前三期估驗工程款之保留款：四百十八萬六千五百九十六元。
⒊前三期估驗工程款之預扣款：三百十六萬四千元。
⒋履約保證金：已返還二百八十萬元，尚餘二百八十萬元。
㈢追加工程款部分：
依合約第六條約定：若甲乙任何一方對原契約詳細表單項數量認為有差異，就其增減在百分之十以內，甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部分經雙方會同，核算後決算之。本件工程進行中，原告依被告指示而完成之追加工程部分之工程款，依合約第六條核算，計三百六十一萬二千八百三十一元，原告自得依該條約定向被告請求。
㈣修復工程款部分：
本件工程就「典藏室」部分之工程，原告本已全部完工，並經被告估驗、計價、付款，且業經被告受領使用，嗣工作因地震而受損，依民法第五百零八條之反面解釋，該部分工作毀損之危險，應由被告負擔。職此，被告另行指示原告為其修復該「典藏室」部分之工作，自應另行給付該修復工程部分之工程款。雖因當時未明確約定修復工程之工程款為若干，但依其情形，可認原告非受報酬即不為其完成修復工作，應視為被告允與報酬。上開修復工程之工程款部分，因未約定，原告為免舉證之麻煩，僅以實際支出之費用核算，計三十一萬四千九百四十八元，此部分工程款，原告自亦得向被告請求給付。
㈥因終止合約而生之損害部分：
再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文。又依民法第二百十六條規定，損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為原則。本件工程已進行至接近全部完工時，經被告片面終止合約，但原告為履行合約，已先支出費用向他人購買圖示、照片等版權；又被告如未終止合約，原告依合約可得預期之利益，亦因而無法獲取，自均屬因終止契約而生之損害。原告自得依上開條文向被告請求賠償：
⒈版權費：依合約被告應提供圖示、照片供原告施作，但被告無法提供，反而要
求原告先自行支出費用取得，原告為取得上開圖示、照片而支出取得版權之費用，計三十三萬四千八百五十元，惟此部份亦得列在追加工程款部分計算。
⒉可預期之利益損失：依本合約原告可得之利潤，為各工程單價之百分之八，依鑑定意見，原告可預期之利益損失為三十八萬零八百八十二元。
㈥總計被告應給付原告二千四百七十八萬五千九百四十三元（嗣縮減為二千三百三
十六萬零二百五十六元），及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。為此提起本訴，求為判決如聲明。
㈦對被告抗辯之陳述：
⒈被告主張原告有能力薄弱之情形，原告否認之。系爭工程未能依約定時間申報
完工，主要應歸咎於被告未能提供依約應由其配合提供之圖示，或雖提供而圖示不清，或一再變更其指示，使原告難以適從所致。
⒉關於本件承攬報酬之給付方式，於合約第二十條已特別約定依實際工程完成進
度計付；而於終止合約之情形，更於合約第二十三條明白約定仍須給付已完成工程之金額。則兩造就此既有特別約定，自應依兩造之約定為之。從而，依據兩造合約之約定，被告對於契約終止前原告已完成部分之工程，自有依工程完成比例給付工程款之義務。
⒊依兩造工程合約第三條「工程範圍」僅籠統約定原告應依照本合約文件之條款
及工程投標文件上所載明者執行工作。而本件工程之投標文件僅附有『工程詳細表』，及硬體部分『圖說』（藍圖），其餘實施設計之『圖說』，係兩造訂約後，在施作過程中始由被告陸續提出，且從其提出之圖說，其範圍除本件工程外，更涵蓋其既存於現場之設施、工作物，及其他工程而由第三人承攬者，可知本件工程範圍絕非依圖說為準。再兩造工程合約第六條約定之目的即指圖說與詳細表未必相符，如被告所附圖說之數量增減超過工程詳細表百分之十者，須由雙方核算決算後後，辦理補退，均足顯示本件工程之範圍應係以『工程詳細表』為準。而本件原告於起訴狀中所稱『追加工程』，係併指兩造合約第六條及第十三條，無論依何者，均仍屬同一承攬契約範圍。
⒋系爭工程原告已施作完成部分並無瑕疵，且縱有瑕疵，被告亦不能證明係原有
之瑕疵。復按工作縱有瑕疵，定作人仍須先定期請求承攬人修補，並非得逕為拒絕給付承攬報酬。本件迄被告終止合約前，被告並未指稱工作有何瑕疵，或要求原告為修補或改善之指示，被告自不得以此主張拒付工程款。
⒌典藏室之工程，原告已依約施作完成，該典藏室雖分㈠、㈡室，但實際上二室
相通，而施工期間，被告僅開放典藏室㈠之門供原告進入施作，八十八年八月十二日被告依合約第十八條將典藏室交付被告使用，被告遂自斯時起將典藏室上鎖，實際佔有使用該典藏室，嗣因九二一地震，該典藏室因地震而受損，經被告請原告修復者，典藏室㈠、㈡皆有。被告自承依合約第十八條約定，請求就典藏室全部於驗收前先行使用，自應負擔該典藏室工作毀損滅失之危險。
⒍被告質疑原告既完成美工圖文表板，何以不輸出交付而請求全部工程款？惟此
乃因兩造合約僅約定由原告負責洽商版權事宜，工程款中並不包括取得版權之費用，而原告洽商版權完成後，被告竟拒絕支付版權費用，導致原告不能輸出交付被告所致。
⒎本件工程已施作並經原告估驗計價部分，乃依合約約定給付，並無資金閒置問
題，而尚未估驗付款部分，被告仍可取得利息收入，應無損害可言。且被告縱有增加出勤並支出餐費及加班人事費，與工程延宕有無任何關聯？及被告是否確有支出該項費用？均未據被告舉證以實其說。況依上述設計監造合約第五條第二項約定「前項報酬（指設計監造費）包括、、、及工作過程中所支付專家學者諮詢費、、、」，被告依約自應向扶雅公司請求該項費用，應不得轉向原告請求。又依設計監造合約第三條第四項第七款約定：「乙方（指設計監造人）之義務延續至最後驗收階段及保固期間（指承作商完成全部工作，並經甲方（指被告）驗收合格後起算一年期間）」、第四條第一項約定：「、、、乙方之工作期限，應持續至招標、製作、安裝、驗收、開館後一年的諮詢期屆滿為止」。被告主張上開監造公司支出之各項費用，究屬何費用，與工程延宕有何關聯？其證據何在？均未具被告說明及舉證。退而言之，系爭工程之遲延責任不在原告，原告無須賠償被告違約金、損害金、修補費用。
⒏系爭工程本分為設計部分，被告係委託扶雅設計工程有限公司（下稱扶雅公司
）承作，故其指稱圖文美工部分未聘請專家規畫設計實有誤會。況本件工程已施作部分僅有小部分瑕疵，該瑕疵部分亦經鑑定單位於其鑑定意見中主張扣款在案，被告再發包委由他人承作之範圍如僅含原工程未完成部分及修補有瑕疵部分，則其承攬報酬自應以原工程原告尚未施作部分之工程款及鑑定意見中瑕疵應扣款部分之總和為據，始為合理。
三、證據：提出⒈台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約⒉被告終止合約函⒊已施作但未估驗計價之工程款細目⒋追加工程款細目⒌修復工程支出計算表及發票⒍被告指示原告取得版權函⒎可預期之利益損失計算表⒏最高法院八十二年度台上字第三一五號判決影本一份⒐估驗計價單影本一份⒑最高法院八十六年度台上字第三八一七號判決影本一份⒒圖文美工審查過程資料二份⒓被告八十九年三月十六日八九文採字第０九七四號函⒔被告八十九年四月二十六日八九文採字第一四四九號函⒕審查會議簽到簿影本二份⒖被告函件影本一份⒗被告八十八年八月六日八八文採字第二八一０號函、八十八年七月二十三日八八
文採字第二五二五號函、八十八年八月二十七日八八文採字第三０三七號函、八十八年八月三十一日八八文採字第三一二六號函、八十八年十二月六日八八文採字第四三四六號函。
⒘原告八十八年七月十五日（八八）陸字第０七一五號函、八十八年七月二十三日
（八八）陸字第０七二三號函、八十八年七月二十六日（八八）陸字第０七二六號函、八十八年八月二十日（八八）陸字第０八二０號函⒙原告八十八年十一月二十六日（八八）陸字第一一二六之一號函⒚被告八十八年十二月六日八八文採字第四三四六號函⒛被告八十八年一月二十日八八文採字第０一九五號函財團法人廣播電視事業發展基金會八十八年二月八日廣電基字第０一七號函被告八十八年二月十二日八八文採字第０三八六號函版權追加費用一覽表為證，並聲請本院囑託台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：㈠本件係因原告向被告承攬台灣歷史文化園區民俗文物館展示製作工程後就承攬合
約中軟體施工成品遲遲無法完成交付，前後歷經十四次協調會，原告均無法依約完成交付，且又嚴重逾期，故被告始依合約書第二十三條之約定終止合約而非被告無理刁難終止合約。
㈡就已施作未給付之工程款、保留款項扣款、履約保證金部分答辯如下：
⒈原告就承攬工程，主張原告報請估驗部分被告應再付款，惟該工程尚有二公共
空間，資料欄收邊不良等八十六項工作未完成，就未完成部分，原告不得請求給付工程款。原告主張其工作已完成，就完成部分應負舉證責任，原告主張已完成工程百分之九二點七八，並以之為計算工程款之基準，其主張之依據何在應予陳明，且原告既已自承完成九二點七八，即工作尚未完成，應不得請求工程款。
⒉原告承攬工程未完成部分，雙方於三次估驗給付部分工程款、十四次協調會及
終止合約計算時，均已向原告表明未完工部分，並請求其完成，故退步而言，若認為已完工部分僅為有瑕疵者，原告就此瑕疵部分亦應於一個月內儘速修復，並以九十年一月十九日訴狀為再次催請其修復之意思表示。就原告工作之有諸多瑕疵，及鑑定人之鑑定未盡妥善之處。
㈢就典藏室修復工程款部分答辯如下：
⒈按工作物毀損滅失之危險於定作人受領前由承攬人負擔，民法第五百零八條第
一項前段著有明文。本件就典藏㈡室中有因地震損害之事實被告不否認，惟原告主張其典藏室工程於地震前業由被告估驗及地震損害物品品名及數量，被告均否認，應由原告負舉證責任以實其說。
⒉本承攬合約典藏室部分計分㈠、㈡室，原應於八十八年四月十五日完工，惟原
告逾期至八十九年元月二十六日仍無法完工報請估驗，被告乃依合約第十八條之規定於八月十二日就典藏室㈠先行使用，而原告於所列地震毀損物品均為其存於典藏室㈡之物品，既未交付給被告，被告亦未先行使用，故其縱有遭地震損毀亦應由原告自負責任。
㈣就追加工程款部分答辯如下：
⒈原告主張依合約第六條之約定請求追加工程款，復陳述係依被告指示完成追加
工作，並於證物中列有漏列及數量不足項目，就漏列項目，應屬另一承攬契約，被告否認曾經同意。
⒉承攬人主要義務係依圖說施工，而非按工程詳細表施工。此之「圖」指設計圖
主要功能在規範工作物之形狀尺寸大小。而「說」係指規範，其主要功能在規定完成之工作物應具何種品質功能及價值，亦即以圖說為檢驗承攬人工作是否完成及有無瑕疵之準則。工程詳細表上列有各項單價，其目的在於施工期間承攬人按完成項目計算請領工程估驗款之用。綜前所述工程總價合約之承攬合約，定作人給付定額報酬，其對價為承攬人依圖說完成一定工作，而非依工程詳細表完成一定工作。故原告依工程詳細表請求追加工程款應無理由。
⒊原告檢具之漏列項目及數量不足部分，或不知所指為何，或依圖說本應施作，應不得請求。
㈤被告另主張抵銷抗辯部分：
⒈依合約書第二十二條約定：因乙方之責任未能於第五條所規定期限內完工，每
逾一天須扣工程契約總價千分之一違約金。又合約書第五條工程期限規定「、、、於八十八年四月十五日前完工」，即自同年四月十六日起為逾期完工期間。今原告自八十八年四月十六日起計至八十八年九月二十日止工程已逾期一五八日，扣除三日因工地停電無法施工，故以一五五日計算逾期日數。依合約每逾期一日應賠工程契約總價千分之一即五萬六千元，總計應賠償違約金八百六十八萬元。
⒉依合約第二十三條第二項「乙方有下列情形之一者，甲方得終止合約，甲方因
而遭受損害，乙方應負賠償之責」。原告因其施作能力不足進行遲滯而致被告受有左列損害：
⑴工程無法如期開館營運，投置資金閒置。依中央銀行一九九九年國家基本利率百分之七點二計，共五百零四萬元。
⑵工程延宕期間增加之例假日出勤，餐費及加班人事費約三十萬元。添⑶自八十八年四月至八十九年四月初聘任諮詢委員蒞臨指導建議之出席費、差旅費約十五萬元。
⑷被告聘任監造公司，在被告延宕期間自八十八年四月十六日至八十八年九月
二十日止之逾期一五五天中，監造公司支出各項費用約七十七萬五千元。⑸工程重新發包材料波動物價依中央銀行一九九九年消費上漲率百分之零點二計算為十一萬二千元。
以上⑴至⑸項合計原告應賠償被告六百三十七萬七千元添⒊原告因本身施作能力不足，硬體設施施工馬虎，就監造單位提出之應修正之缺
失不願花費補正，圖文美工部分則未聘請專家規劃設計，所完成作品無法展示使用，反而一昧指責定做人刁難。被告為此召開多次協調會要求改善未見成效，只好終止合約另行招標以免影響進度，而由聯翔國際股份有限公司（以下簡稱聯翔公司）以一千二百二十四萬八千元得標。聯翔公司在相同條件下順利完工，被告已定於八十九年十二月二十六日開館，足見原告所稱被告刁難並不實在，此為原告應給付被告自行修補之費用。以上⒈至⒊項金額被告主張抵銷。
三、證據：提出⒈追加工程款統計表一份⒉典藏室修復工程說明表⒊終止合約結算總表一份、照片一三二幀⒋十四次協調會議紀錄⒌合約書影本一份⒍施工規範影像音響軟體製作節本影本一紙⒎審查會議紀錄影本一份為證。
丙、本院依職權囑託台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會鑑定。理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。本件被告台灣省文獻會因機關改隸國史館，全名改為「國史館台灣文獻館」，因原法定代理人楊正寬退休，另派乙○○接任，被告於九十一年十一月四日具狀聲請承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許；又原告本名陸暄設計工程有限公司，業於九十一年八月二十日向主管機關經濟部申請變更名稱為巧真設計室內裝修有限公司，有原告提出之九十一年八月二十日經授中字第０九一三二六０二二００號函附卷可查，均併先予敘明。
二、本件原告起訴主張：其於八十七年十一月十六日因標得被告公開招標之民俗文物館展示製作工程，與被告訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬被告坐落於南投市○○○村○○○路○○○號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為五千六百萬元。定約後，原告即依約進行工程之施作，並於工程進行中依工程款付款辦法，先分三期報請被告估驗計價，而被告亦於估驗計價確認後，扣除合約約定之「保留款」及其無中生有之「預扣款」外，給付原告前三期之工程款三千四百五十一萬五千三百六十五元（含成品及半成品）；惟於工程進行期間，因工程標單漏列及數量不足，經被告指示為工程之追加，原告亦已依其指示完成該追加部分之工程；另就「典藏室」部分之工程，亦已全部完工並經被告估驗計價及受領。然該典藏室於九二一大地震時受損，被告再請原告進行修復（價格未議），原告亦已為其完成修復工程。嗣原告繼續進行施作至接近全部完工時，被告竟突然於八十九年一月二十六日片面表示自同年月二十七日起終止合約。則本件契約既經被告終止，原告遂再度報請被告就原告已施作之其餘工程為估驗計價，請求被告給付末期工程款及上述追加工程款、修復工程款，並請求返還保留款、預扣款及履約保證金，詎竟遭被告拒絕，爰提起本訴等語。
三、被告則以：本件係因原告向被告承攬台灣歷史文化園區民俗文物館展示製作工程後就承攬合約中軟體施工成品遲遲無法完成交付，前後歷經十四次協調會，原告均無法依約完成交付，且又嚴重逾期，故被告始依合約書第二十三條之約定終止合約。且原告承攬之工作具有甚多瑕疵，就原告主張已施作未給付之工程款、保留款項扣款、履約保證金部分，因原告尚未完成所有工作，本不得請求工程款，且其瑕疵迄未補正，被告已另覓訴外人聯翔公司完成修補，原告應不得再為請求，又被告並否認同意原告追加工程部分，而依圖說本應施作者，原告亦不得更為請求。就典藏室㈡修復工程款部分，因原告尚未交付，嗣遭逢九二一震災毀損部分物品，其危險應由原告承擔。另原告遲延完工，應給付被告違約金；其間被告所受損失及另行委由訴外人聯翔公司修補之費用被告均主張抵銷等語資為抗辯。
四、原告主張其於八十七年十一月十六日因標得被告公開招標之民俗文物館展示製作工程，與被告訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬被告坐落於南投市○○○村○○○路○○○號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為五千六百萬元。定約後，原告依約進行工程之施作，並於工程進行中分三期報請被告估驗計價，被告亦於估驗計價確認後，給付原告前三期之工程款三千四百五十一萬五千三百六十五元，嗣被告於八十九年一月二十六日表示自同年月二十七日起終止合約等事實，業據原告提出台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約、被告八十九年一月二十六日八九文總字第０四一一號終止合約函各一份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。是本件主要之爭點如下：
㈠本件各項金額計算涉及專業需送鑑定，鑑定人台灣省室內設計裝修商業同業公會
聯合會仲裁鑑定委員會所為之鑑定意見是否可採？㈡原告得否主張已施作未給付之工程款、保留款、預扣款、履約保證金，其價值多
少？㈢原告得否主張追加工程款，其價值多少？㈣原告得否主張修復工程款，其價值多少？㈤原告得否主張因終止合約而生之損害，其價值多少？㈥原告應否賠償被告違約金八百六十八萬元，被告得否執以主張抵銷？㈦原告應否對被告負損害賠償責任六百三十七萬七千元，被告得否執以主張抵銷？㈧原告應否賠償被告修補費用一千二百二十四萬八千元，被告得否執以主張抵銷？
五、法院之判斷：㈠本件鑑定人台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會所為之鑑定意見除ＡＶ影帶部分外應為可採，其理由如下：
⒈台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會係由主任委員、輔助
顧問、及五位委員所組成，除主任委員蔡照興、滕毓峰為建築物室內裝修專業技術人員外，委員朱魯青為專業雕塑家、澳洲國立臥龍崗大學景觀雕塑博士候選人、美國加州國際大學景觀博士、嶺東技術學院視覺傳達系前主任；委員徐明乾為中原大學室內設計研究所碩士、樹德科技大學室內設計系前主任；委員程進昇為東海大學建築系畢業、公職高特考及格、建築技師；委員張立生則為建築師，此為兩造所不爭，應均屬學有專精之人士，且所長均在本件爭執之室內設計裝修工程部分，其專業素養應甚足夠。
⒉被告於八十九年九月二十六日言詞辯論程序中，對於原告聲請囑託由上開鑑定
委員會鑑定並未表示異議，嗣於本院正式發函上開鑑定委員會進行鑑定，原告亦已繳交費用，即將進行鑑定之際，始提出異議，聲請本院將本案送行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定。惟查，上開工程技術委員會鑑定業務包括所有公共工程，並非針對室內設計裝修工程，自專業角度而言，當不若由數位室內設計裝修工程專家所組成之台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會所為鑑定來得深入，是被告抗辯應將本件送由行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定尚非可採。
⒊台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會鑑定完成後，被告對
之提出七十七點質疑，鑑定人將被告所提出之質疑歸為三類。第一類：被告已估驗付款之工程進度百分比應否扣減及相對工程款是否追扣？第二類：圖文美工項目內圖板（表）製作，原告已作項目，卻因故尚未裱貼圖表，應否計價？第三類：被告鑑定時向鑑定委員提出工程遺失、損害之保管責任，是否應屬原告負擔及追扣原告已領金額？鑑定人並就上開三類爭執之鑑定原則予以詳述。其中第一類爭執部分，鑑定人認為：「事實：總計被告已估驗付款，在鑑定時又要『扣減工程進度及追扣工程款』之項目計有42項，而其中估驗完成進度百分之百，且已付款者佔104項。根據估驗規定，係按兩造合約第二十條付款辦法第1款約定，由監造人依原告申報工程進度，查核及開立估驗計價證明，經甲方（指被告）確認後支付。而被告確依右述合約規定估驗無誤，又被告係屬公家機關，所有工程款支應均依既定程序辦理，完成估驗付款，如於終止合約後再行扣減工程進度及追扣原告工程款，不合情理。尤其估驗進度達百分之百完成且付款者達104項之多。因此各鑑定委員緘認應依被告估驗金額給付，不予追扣」；就其中第二類爭執部分，鑑定人則以：「事實：圖板（表）佔圖文美工項目之大宗，原告尚無裱貼圖表，但已完成前置作業，包括資料搜集、掃描、編輯、修稿、完稿等。原告已依被告指示執行編修事宜，而所有電腦彩色原稿亦為被告所有，足以證明被告已認同原告之施作，原告雖未裱貼圖表，仍應按照兩造合約第二十三條第３款約定：「、、、半成品參照契約所訂單價折半價給付」辦理，鑑定單位據此均為半價給付之判定。附註：靜態資料之施作應以專業技術美工設計完稿為要件，輸圖裱貼僅材料工具之運用，以半價計付，極為公允。」；就第三類爭執，鑑定人則謂：「事實：終止合約時，兩造雖有現場交接，並由被告收回鑰匙，但無點交記錄具結，迄今已有相當時日，致使滋生遺損責任爭執。按照一般商業交易，講究「銀貨兩訖」，工程款支付雖稍有不同，但是誠信精神一致。被告在收回各展示室鑰匙接管工程時，並無遺損項目之提出，若要原告負擔保管責任，似欠公允。據此各鑑定委員之共識，仍以不追扣工程款為原則」，其後並就被告所提七十七項質疑內容，逐項對照說明答覆。惟被告就此仍有爭執，鑑定人則就被告之第二次質疑除重複部分外，分列七十四項逐一回覆，並就追加工程部分表明其鑑定依據為：「1、追加是否給付之判定，如有屬於圖說有標示，而標單（詳細表）漏列或數量不足者，依據兩造合約第六條約定：『若甲乙雙方對原契約詳細表、單項價數量認為有差異，就其增減在百分之十以內，甲乙方雙方各不得主張退補，超過百分之十時，其超過部分經雙方會同核算後決算之』予以追加給付。2、若屬額外指示變更者，則依據合約第十三條工程變更之約定辦理」，並據以答覆被告之疑義，並無不予鑑定之情形，此有該仲裁鑑定委員會所出具之委託鑑定報告書及委託鑑定報告補充說明㈠至㈢附卷足憑。
⒋被告固聲請本院勘驗現場，欲指明鑑定人之鑑定確有疏誤之處，惟原告就此主
張，被告已請人重新施作，現場已非原來樣子，無從勘驗等語（見九十一年十一月四日準備程序筆錄），而被告亦自承，系爭工程已由被告另行招標，由訴外人聯翔公司以一千二百二十四萬八千元得標，並已完工，被告並已於八十九年十二月二十六日開館，足見原告之主張屬實，本院自無重行勘驗現場之必要，併此敘明。
⒌惟就原告承攬工程中，圖文美工之ＡＶ影帶部分，被告一再抗辯原告之製作粗
糙，且常有文不對題之情況，並對仲裁鑑定結果提出多項質疑。經本院囑請鑑定委員至現場再度評估，該委員會委員於九十一年五月二十三日前往文獻會會同兩造觀察並反覆研討後，表示：「一、該影片拍攝彙集內容確有重覆，且剪輯組合未臻完善，欠缺旁白與配樂，以致難能表達完整意涵。二、被告對已交付之影片，確未告知原告具體改進方向，延誤正式覆文時效，致使整修工作無法繼續順利進行。三、該影片在製作過程中，內容雖有粗糙，但原告確已施作進行，並交付全部18支影片。四、鑑定委員會綜合上述事實認為：該影片既然確已製作，雖不符被告完全認同，但尚未容許原告進行剪輯修整配音之前，故以半成品半價計酬極為公平合理」等語。惟查，鑑定人台灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會仲裁鑑定委員會之專長部分係在室內設計裝修，此在介紹其成員背景時已詳予敘述，是其專長領域是否亦包括ＡＶ影帶之製作內容鑑定已有疑義。且經本院當庭勘驗系爭錄影帶之結果，亦發現：台灣的歷史及文化沒有聲音，偶爾有字幕，影帶播放內容與腳本不同，字幕與影片之播放進度僅大致相同，畫面在七分三十七秒時，本應介紹高山族卻播放介紹台東之畫面、、、等情（見本院九十一年二月四日準備程序筆錄），確有如被告所抗辯之瑕疵或不完全給付情形，而此項瑕疵或不完全給付因性質上與其他硬體設備不同，顯難補正，若欲交付符合品質之成品，僅有重新製作一途。系爭影帶對定作人即被告而言，顯無任何價值，是鑑定人認上開十八支影片雖有粗糙情事，仍得以半成品計價等語尚嫌無據，故此部分鑑定意見為本院所不採，先予敘明。
㈡被告應給付原告已施作未給付之工程款、保留款、預扣款一千四百二十九萬二千三百三十一元，及履約保證金二百八十萬元：
⒈鑑定人依據逐項核對合約詳細表之施作內容，並就兩造現場當面質疑說明、及
詳查雙方提供之各類書表、補充陳述後，認為被告在終止合約後，應依照下列附表（一）、（二）鑑定結果給付原告一千六百萬九千四百四十八元，距原告原請求鑑定金額（嗣已減縮）減少一百四十三萬二千六百四十六元。
附表一（鑑定前兩造工程款給付情形）┌─────┬─────┬──────┬─────────┬─────────┐│工程總價 │A已估驗金 │ B已付金額 │A-B已估驗未付金額 │ 未估驗已施作金額 ││ │額 │ │（保留款+預扣款） │ │├─────┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│56,000,000│41,865,961│34,515,365 │ 7,350,596 │ 10,091,498 ││ │ │ │(4,186,596+ │ ││ │ │ │ 3,164,000) │ │└─────┴─────┴──────┴─────────┴─────────┘附表二（鑑定結果）┌───────┬────────┬────────┬─────┬──────┐│交付鑑定金額 │未估驗已施作金額│已估驗未付保留款│已估驗未 │合計 ││ │ │ │付預扣款 │ ││ │ │ │ │ ││ │10,091,498 │4,186,596 │3,164,000 │17,442,094 │├───────┼────────┴────────┼─────┼──────┤│鑑定應給付金額│ 12,845,448 │3,164,000 │16,009,448 │└───────┴─────────────────┴─────┴──────┘
⒉惟此部分中，有關圖文美工工程ＡＶ軟體新增拍攝製作項目部分鑑定意見認為
應以半成品計價本院認為尚不妥當，應予全數扣除業如前述，是此部分金額即鑑定人估算半成品之金額八十萬二千六百九十八元應予扣除，另依兩造工程合約書第二十條付款辦法第三項：「全部工程完成並經正式驗收通過後；且乙方已繳存保固切結與保固鋪保，除保留工程總價百分之二作為工程保固金，俟保固期滿後再行無息發還外，其餘尾款結清並無息退還履約保證金」；第二十一條：「工程自甲方驗收合格之日起，由乙方保固十八個月」等約定，被告對於原告已完工部分及追加工程款部分自工程完成並經正式驗收通過後，得保留百分之二之工程保固金暫不返還，查系爭工程於八十九年一月二十七日終止，距離原告起訴時（八十九年八月二十一日）尚未逾十八個月，則上開鑑定意見中有關已估驗未付保留款部分，即應扣除已估驗金額加上追加工程款之百分之二始符合兩造約定，此部分共計九十一萬四千四百一十九元((00000000+0000000)*0.02=914419，元以下四捨五入)。則被告應給付原告已施作未給付之工程款、保留款、預扣款應為一千四百二十九萬二千三百三十一元（00000000-000000-000000 =00000000）。
⒊本件承攬契約業經被告於八十九年一月二十六日表示自同年月二十七日起終止
，有被告之終止函一份可證，並為兩造所不爭執。按契約終止後，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條第一款規定甚明，是當事人應將所受領之給付物，返還與契約當事人，最高法院就此著有八十二年度台上字第二九四八號判決足參。原告主張被告已返還履約保證金二百八十萬元，尚有二百八十萬元未返還，為被告所不爭執，應堪信為真實，則原告主張被告另應返還履約保證金二百八十萬元，亦應准許。
⒋被告辯稱，系爭工程尚有二公共空間，資料欄收邊不良等八十六項工作未完成
，就未完成部分，原告不得請求給付工程款。原告主張已完成工程百分之九二點七八，並以之為計算工程款之基準，其主張之依據何在應予陳明，且原告既已自承完成百分之九二點七八，即工作尚未完成，應不得請求工程款等語，惟查：
⑴被告固提出照片等證物證明，原告所施作之工程有資訊欄收邊不良、鐵件蓋
板烤漆變形、未鎖螺絲、紅磚柱白斑等多項瑕疵，惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條本文定有明文。依上開條文，工作縱有瑕疵，定作人仍須先定期請求承攬人修補，查被告係以九十年一月十九日訴狀為催請原告修復之意思表示，原告雖不否認其嗣後並未修補，依上開條文規定，僅發生被告得請求減少報酬之效果，非得依此拒絕給付。鑑定人於鑑定時，就被告抗辯之各項瑕疵為審酌鑑定後，亦認應減少部分報酬，例如資訊欄收邊不良之瑕疵，認定若原告依圖施作活動板，必有接縫，稍有不平，應扣付保留款；鐵件蓋板、烤漆變形部分，認定原告完成之其中一組確有變形，應補付保留款後扣付一組等等，其內容詳附件之鑑定報告，依此，鑑定人鑑定意見認為，原告施工之瑕疵，總共應予減少報酬一百四十三萬二千六百四十六元，尚無不洽。
⑵本件承攬報酬之給付方式，依系爭工程合約第二十條約定：「乙方（即原告
）於開工後每二個月申報工程完成進度，甲方（即被告）於接獲監造人所開發估驗計價證明，確認後支付該期估驗計價百分之九十」、「完工經初驗合格後，再補足實做工程總價百分之九十五」、「全部工程完成並經正式驗收通過後、、、，除保留工程總價百分之二作為工程保固金、、、，其餘尾款結清並無息退還履約保證金」；又依合約第二十三條第三項約定：「依據前項終止合約權，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方（即被告）所有，甲方應按合約單價於合約終止後，給付乙方（即原告）完成工程之金額」。
足見兩造就承攬報酬給付方式，於合約第二十條已特別約定依實際工程完成進度計付；而於終止合約之情形，更於合約第二十三條明白約定仍須給付已完成工程之金額。則兩造就此既有特別約定，自應依兩造之約定為之，被告抗辯本件工作尚未完成，應不得請求工程款等語，並無理由。
㈢被告應給付原告追加工程款及取得版權之費用三百八十五萬四千九百七十八元：
被告抗辯本件原告應按圖施工，非依詳細表施工，其依詳細表請求追加工程款並無理由，並認漏列項目部分應屬另一承攬契約，被告並未同意等語，惟查：
⒈兩造工程合約第三條「工程範圍」僅約定：「乙方（即原告）應依照本合約文
件之條款及工程投標文件上所載明者執行本工程之所有工作」，而查本件工程之投標文件除投標須知外，與工程有關部分為標單及詳細表（工程估價單）、施工說明書、施工規範、施工計畫書、圖樣等件，其中圖樣部分並非被告所抗辯之圖說，此為被告所不爭執，依兩造工程合約約定，原告主張依詳細表施工應為可採，徵諸兩造工程合約第六條係約定：「本工程以契約總價決算，若甲乙任何一方對原契約『詳細表』單項數量認為有差異，就其增減百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部分經雙方會同，核算後決算之」，亦可知本件工程內容係以詳細表為其準據。被告抗辯原告應按照圖說施工，並無增減工程款之問題，若此屬實，則兩造上開合約第六條規定豈非無適用餘地？足見其抗辯並非可採。
⒉依兩造前開工程合約第六條約定及第十三條約定：「甲方（被告）對工程有隨
時變更計畫及增減數量之權，乙方（原告）不得異議。對於增減數量（除本合約第六項目外）雙方參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」，原告追加施作之工程，應仍屬原民俗文物館展示製作工程之承攬契約範圍，被告辯稱此為另一承攬契約，而其並未同意云云亦非可信。
⒊經鑑定人鑑定結果，原告在合約詳細表以外所作項目、數量及金額應按合約第
六條、第十三條規定辦理，金額共計三百五十二萬零一百二十八元，此有鑑定報告書附卷可稽。
⒋原告主張兩造工程合約第三條第三項規定：「乙方應依據展示設計圖說（樣）
及施工規範負責施工，如展示設計圖說（樣）與施工規範有不符合之處，應依甲方之說明為主」，依此被告應提供圖示、照片供原告施作，然被告就部分圖示、照片並未提供，並要求原告先自行支出費用取得等情，為被告所不否認，堪信為真實。原告為取得上開圖示、照片而向國立歷史博物館、吳騰達、生活文化事業有限公司、、、等版權所有人接洽，共計支付版權費用三十三萬四千八百五十元，業據原告提出版權追加費用一覽表、授權使用同意書、統一收據等件為證，鑑定意見亦同此認定，堪認屬實，被告空言否認原告所提出之上開授權使用同意書、統一收據之真正，並無足採。原告主張被告應給付原告此部份金額，為有理由，應予准許。
⒌綜上所述，被告應給付原告追加工程款及取得版權之費用合計三百八十五萬四千九百七十八元。
㈣被告應給付原告修復典藏室工作物之報酬三十一萬四千九百四十八元：
⒈原告主張，本件工程中「典藏室」部分之工程，原已全部完工，並經被告估驗
、計價、付款，且業經被告受領使用，嗣工作因九二一地震而受損，該部分工作毀損之危險，應由被告負擔。嗣被告另行指示原告為其修復該「典藏室」部分之工作，應另行給付該修復工程部分之工程款計三十一萬四千九百四十八元。被告則辯稱，系爭典藏室部分計分㈠、㈡室，原訂於八十八年四月十五日完工，惟原告遲至八十九年元月二十六日仍無法完工報請估驗，被告乃依合約第十八條之規定於八十八年八月十二日就典藏室㈠先行使用，而原告於所列地震毀損物品均為其存於典藏室㈡之物品，既未交付給被告，被告亦未先行使用，故其縱有遭地震損毀亦應由原告自負責任等語資為抗辯。
⒉按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第五百零八
條定有明文。依上開條文之反面解釋，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後，即應由定作人負擔。經查系爭典藏室雖分㈠、㈡室，然實際上二室相通且共用出口，鑑定意見就此敘述甚明，實難認該二室為獨立之承攬工程客體。則於八十八年八月十二日被告依合約第十八條「甲方在必要時，得以驗收前先使用」之約定，就典藏室先行使用並將之全數上鎖時，即應認原告已將該工作物交付被告，並由被告受領使用，依上開說明，自斯時起該典藏室工作物毀損、滅失之危險即應由被告負擔。嗣該典藏室之工作物因九二一地震而部分毀損，其損失自應由被告負責，被告辯稱原告僅交付典藏室㈠，就典藏室㈡所生損失應由原告負擔並無理由。
⒊被告就其於典藏室受損後另行指示原告為其修復該「典藏室」部分之工作之事
實並不爭執，並且亦不否認原告所主張之修繕項目，雖兩造均不爭執約定修復當時就修復工程款如何計算並未明訂，惟 (承攬之報酬) 如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十一條定有明文，依此被告仍應給付原告修復部分之報酬。
⒋原告主張其僅以實際支出之核算報酬，而被告對於損壞修復之項目、數量及金
額均不爭執，此亦據鑑定意見記載甚明，據上說明，被告應給付原告修復典藏室工作物之報酬三十一萬四千九百四十八元。
㈤被告應給付原告因契約終止所失利益三十八萬零八百八十二元：
⒈原告主張，本件工程已進行至接近全部完工時，經被告片面終止合約，原告依
合約可得預期之利益，亦因而無法獲取，自屬因終止契約而生之損害而得向被告請求。
⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之
損害，民法第五百十一條定有明文，再依民法第二百十六條規定，損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為原則，本件承攬契約業經被告於八十九年一月二十六日表示自同年月二十七日起終止合約之事實為兩造所不爭，則依上開規定，被告自應賠償原告因此而受有之損害及所失利益。
⒊原告依兩造工程合約附件詳細表約定，可得利潤為工程單價百分之八，依此原告所失之利益經鑑定人鑑定結果如下表：
┌──────┬────────┬────────┬─────────┐│ A │ B │ C │ A-B-C ││ 工程總價 │ 已付金額 │鑑定補付金額 │尚未施工部分 ││ 56,000,000 │ 34,515,365 │ 16,009,448 │ 5,457,187 │├──────┼────────┼────────┼─────────┤│ 內含8％利潤│ 已請求8％利潤 │鑑定補付8％利潤 │未獲預期8％利潤 ││ 3,888,765 │ 2,614,975 │ 892,908 │ 380,882 │└──────┴────────┴────────┴─────────┘⒋是被告應給付原告因契約終止所失利益為三十八萬零八百八十二元。
㈥原告無需賠償被告違約金八百六十八萬元，被告不得執以主張抵銷：
⒈被告抗辯，依合約書第二十二條約定：「因乙方之責任未能於第五條所規定期
限內完工，每逾一天須扣工程契約總價千分之一違約金」，又合約書第五條工程期限規定「、、、於八十八年四月十五日前完工」，即自同年四月十六日起為逾期完工期間。原告自八十八年四月十六日起計至八十八年九月二十日止工程已逾期一五八日，扣除三日因工地停電無法施工，故以一五五日計算逾期日數。依合約每逾期一日應賠工程契約總價千分之一即五萬六千元，總計應賠償八百六十八萬元，自得主張抵銷等語。
⒉惟查，系爭工程之遲延責任，經鑑定結果略謂：經現場實地勘驗後，認定原告
大致均已按照圖說及被告之指示施工，且大部分已經被告估驗，但未完成最後驗收，其與被告部分圖面不足、定作指示反覆不實及檢驗標準抽象，致兩造產生製作爭議有關；又本項工程包含硬體裝修及軟體圖文美工二部分，硬體部分除被告缺乏圖說部分外，原告均已製作完成，另軟體圖文美工部分，因其製作標準抽象，原告已依被告之指示，一再修正，但被告於圖說上未明確指示，施作上確有困難，被告亦無法明確舉證說明原告能力不足之具體事實，依工程承攬契約公平、合理之本意，不可將工程逾期責任歸屬於原告，且工程之本質大部分已經被告估驗及施作之指示進行，原告製作能力應可勝任等語明確。故系爭工程之所以未能依約定時間申報完工，主要應係被告未能提供依約應由其配合提供之圖示，或雖提供而圖示不清，或一再變更其指示所致。因之被告主張因原告遲延所應給付之違約金八百六十八萬元，被告得據以抵銷原告之請求云云，尚非可採。
㈦原告無需賠償被告六百三十七萬七千元，被告不得執以主張抵銷：
⒈被告抗辯，依合約第二十三條第二項「乙方有下列情形之一者，甲方得終止合
約，甲方因而遭受損害，乙方應負賠償之責」。原告因其施作能力不足進行遲滯而致被告受有左列損害：
⑴工程無法如期開館營運，投置資金閒置。依中央銀行一九九九年國家基本利率百分之七點二計，共五百零四萬元。
⑵工程延宕期間增加之例假日出勤，誤餐費及加班人事費約三十萬元。添⑶自八十八年四月至八十九年四月初聘任諮詢委員蒞臨指導建議之出席費、差旅費約十五萬元。
⑷被告聘任監造公司，在被告延宕期間自八十八年四月十六日至八十八年九月
二十日止之逾期一五五天中，監造公司支出各項費用約七十七萬五千元。⑸工程重新發包材料波動物價依中央銀行一九九九年消費上漲率百分之零點二計算為十一萬二千元，被告得據以抵銷等語。
⒉惟查，本件原告所以給付遲延，係導因於被告提供之圖面不足、定作指示反覆
不實及檢驗標準抽象所致，被告並未能舉證原告究竟有何製作能力不足之事實等情，已據鑑定意見表示甚明業如前述，按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第五百零二條第一項定有明文，依上開條文之反面解釋，本件既非可歸責於原告之事由導致工作逾約定期限完成，被告即不得請求原告因遲延所生之損害，且查：
⑴本件工程已施作並經原告估驗計價部分，乃依合約約定給付，尚難謂有資金
閒置問題，而尚未估驗付款部分，被告自仍可取得利息收入，應無損害可言。
⑵被告主張原告應賠償其工程延宕期間增加之例假日出勤，誤餐費及加班人事費約三十萬元，惟被告就此均未舉證以實其說，自難採信。
⑶被告固主張原告應賠償自八十八年四月至八十九年四月初聘任諮詢委員蒞臨
指導建議之出席費、差旅費約十五萬元，然亦未舉證以實其說。且本件工程之監造單位為訴外人扶雅公司，依被告與扶雅公司設計監造合約第五條第二項約定：「前項報酬（指設計監造費）包括、、、及工作過程中所支付專家學者諮詢費、、、」，可知即便被告確實曾支出上開費用，被告依約亦應向扶雅公司請求，而無向原告請求之理。
⑷被告另主張原告應賠償其聘任監造公司，監造公司在被告延宕一五五天期間
支出各項費用七十七萬五千元，亦未舉出證據供本院參酌，且依前開被告與扶雅公司之設計監造合約第三條第四項第七款約定：「乙方（指設計監造人）之義務延續至最後驗收階段及保固期間（指承作商完成全部工作，並經甲方（指被告）驗收合格後起算一年期間）」；第四條第一項：「、、、乙方之工作期限，應持續至招標、製作、安裝、驗收、開館後一年的諮詢期屆滿為止」，顯見即便原告確有延宕而可歸責，扶雅公司之聘任仍在被告與該公司約定之工作期內，被告此部份主張，亦嫌無據。
⑸綜上所述，被告此部分損害賠償之抵銷抗辯亦無理由。
㈧被告無法證明其修補瑕疵之費用，不得執以主張抵銷：
⒈被告抗辯，因原告本身施作能力不足，硬體設施施工馬虎，就監造單位提出之
應修正之缺失不願花費補正，圖文美工部分則未聘請專家規劃設計，所完成作品無法展示使用，被告為此召開多次協調會要求改善未見成效，只好終止合約另行招標以免影響進度，而由聯翔公司以一千二百二十四萬八千元得標並順利完工，原告自應給付被告上開自行修補之費用。
⒉惟查，系爭工程本分為設計及施工兩大部分，被告係將設計部分委託扶雅公司
承作，其工作範圍依其合約第一條，包括所有設施之規畫、館區之展示設計、最終設計（含施工圖說）、展示腳本、、、等等，有合約在卷足稽。依該合約之約定，包含圖文美工部分之規畫設計均應由扶雅公司負責設計完成，由施工單位即原告依其設計施工圖施作，是原告僅承攬施工製作，不含設計，其承攬報酬更無「設計費」一項，故合約名稱為「製作工程」，且依兩造合約第三條第三款亦約定：「乙方（指原告）依據展示設計圖說及施工規範負責施工」，足見原告並不負責規畫設計，故被告指稱原告圖文美工部分未聘請專家規畫設計，並無理由。
⒊被告主張系爭工程瑕疵部分另行招標由聯翔公司以一千二百二十四萬八千元得
標並順利完工，該費用即原告應給付被告之自行修補費用等情，固據其提出合約書一份為證，惟查依被告與聯翔公司之合約，其內容第二條第二項第一款工程範圍之約定係謂：「本工程範圍均明確標示於圖說及後續工程估算總表、估算表，前期工程未完成部分及未執行完善部分皆應完全概括承受完工」，顯見該工程係後續工程，包括原告未完成及已完成但有瑕疵之部分在內。系爭工程並未全數完工，僅完成百分之九二點七八即遭被告終止業據前述，則被告就尚未完工部分，另行招標，由聯翔公司完工，該部分工程款即不得謂係瑕疵修補費用，其此部份抗辯即無理由。另就瑕疵部分，依鑑定意見系爭工程原告已大致依合約約定施作，已施作部分固有瑕疵，經鑑定後亦認為瑕疵部分應扣款一百四十三萬二千六百四十六元，有鑑定意見可憑。依此，主張其再發包修補上開瑕疵之費用超過上開鑑定人認為應扣款數額之被告，即應負舉證責任，惟被告除提出上開其與聯翔公司之合約外，並未針對瑕疵修補部分究竟花費多少提出證據以資證明，即難認其此部分抵銷抗辯為有依據。
㈨綜上所述，原告基於承攬契約之法律關係，請求被告給付已施作未給付之工程款
、保留款、預扣款、履約保證金、追加工程款、修復工程款、因終止合約而生之損害二千一百六十四萬三千一百三十九元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵無不合，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈩兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核
均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，雙方其餘主張或陳述，於本件判決結果並無影響，不再一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
台灣南投地方法院民事庭
審判長法 官 張國忠
法 官 劉邦遠法 官 廖健男右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
書記官 盧懿娟