臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七一號
原 告 堅成營造有限公司法定代理人 Ｄ○○被 告 壬○○
ｔ○○訴訟代理人 辰○○被 告 Ｖ○○
乙○○Ｒ○○丁○○Ｐ○○訴訟代理人 午○○被 告 ａ○○
卯○○Ｗ○○戊○○○Ｙ○○Ｕ○○Ｅ○○ｎ○○Ａ○○ｏ○○ｖ○○巳○○Ｂ○○ｍ○○訴訟代理人 Ｂ○○被 告 天○○
癸○○訴訟代理人 ｇ○被 告 子○○訴訟代理人 辰○○被 告 ｊ○○
Ｔ○○未○○訴訟代理人 辰○○被 告 ｅ○○
戌○○被 告 Ｇ○○
Ｑ○申○○Ｌ○○訴訟代理人 ｂ○○被 告 酉○○
Ｍ○○訴訟代理人 ｒ○○被 告 甲○○
ｆ○○被 告 ｘ○○
黃○○訴訟代理人 玄○○被 告 庚○○
Ｏ○宙○○○ｕ○○Ｚ○○辛○○ｋ○○己○○○Ｓ○○宇○○被 告 亥○○訴訟代理人 ｈ○○被 告 ｃ○○
ｌ○○Ｘ○○被 告 Ｎ○○
ｉ○○Ｊ○○Ｈ○○Ｆ○○訴訟代理人 ｗ○○被 告 ｄ○○
寅○○Ｋ○○Ｉ○○ｑ○○訴訟代理人 ｐ○○被 告 地○○
丑○○參加訴訟人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 中興商業銀行股份有限公司監督小組召集人潘隆政訴訟代理人 ｓ○○
Ｃ○○丙○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
①、確認原告對被告壬○○所有如附表編號１之建築改良物法定抵押權存在。添
②、確認原告對被告ｔ○○所有如附表編號２之建築改良物法定抵押權存在。添
③、確認原告對被告Ｖ○○所有如附表編號３之建築改良物法定抵押權存在。添
④、確認原告對被告乙○○所有如附表編號４之建築改良物法定抵押權存在。添
⑤、確認原告對被告Ｒ○○所有如附表編號５之建築改良物法定抵押權存在。添
⑥、確認原告對被告丁○○所有如附表編號６之建築改良物法定抵押權存在。添
⑦、確認原告對被告Ｐ○○所有如附表編號７之建築改良物法定抵押權存在。添
⑧、確認原告對被告ａ○○所有如附表編號８之建築改良物法定抵押權存在。添
⑨、確認原告對被告卯○○所有如附表編號９之建築改良物法定抵押權存在。添
⑩、確認原告對被告Ｗ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑪、確認原告對被告戊○○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。
⑫、確認原告對被告Ｙ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑬、確認原告對被告Ｕ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑭、確認原告對被告Ｅ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑮、確認原告對被告ｎ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑯、確認原告對被告Ａ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑰、確認原告對被告ｏ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑱、確認原告對被告ｖ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑲、確認原告對被告巳○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
⑳、確認原告對被告Ｂ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉑、確認原告對被告ｍ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉒、確認原告對被告天○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉓、確認原告對被告癸○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉔、確認原告對被告子○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉕、確認原告對被告ｊ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉖、確認原告對被告Ｔ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉗、確認原告對被告未○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉘、確認原告對被告ｅ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉙、確認原告對被告戌○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉚、確認原告對被告Ｇ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉛、確認原告對被告Ｑ○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。 添㉜、確認原告對被告申○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉝、確認原告對被告Ｌ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉞、確認原告對被告酉○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㉟、確認原告對被告Ｍ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊱、確認原告對被告甲○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊲、確認原告對被告ｆ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊳、確認原告對被告ｘ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊴、確認原告對被告黃○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊵、確認原告對被告庚○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊶、確認原告對被告Ｏ○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。 添㊷、確認原告對被告宙○○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。
㊸、確認原告對被告ｕ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊹、確認原告對被告Ｚ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊺、確認原告對被告辛○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊻、確認原告對被告ｋ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊼、確認原告對被告己○○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。
㊽、確認原告對被告Ｓ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊾、確認原告對被告宇○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添㊿、確認原告對被告亥○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告ｃ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告ｌ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｘ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｎ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告ｉ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｊ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｈ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｆ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告ｄ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告寅○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｋ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告Ｉ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告ｑ○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告地○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
、確認原告對被告丑○○所有如附表編號之建築改良物法定抵押權存在。添
二、陳述：
㈠、原告與訴外人松村建設開發股份有限公司於民國八十五年九月十六日簽訂承攬契約，由原告承攬松村建設開發股份有限公司位於南投縣○里鎮○○○段第一四０之一一五等地號土地上所建造之「新埔里鎮」第二期房屋新建工程，雙方議定之工程款為新臺幣（下同）一億五千六百零四萬元。詎料，訴外人松村建設開發股份有限公司尚欠原告工程款二千三百零一萬九千三百二十八元，屢經原告催討，松村建設開發股份有限公司均置不理，經原告對松村建設開發股份有限公司提起請求給付工程款訴訟，並經臺灣彰化地方法院以八十七年度重訴字第一一一號判決，松村建設開發股份有限公司應給付原告工程款一千五百九十七萬四千六百七十七元確定在案。
㈡、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。本件原告承攬訴外人松村建設開發股份有限公司之「新埔里鎮」第二期新建工程竣工後，訴外松村建設開發股份有限公司業已將系爭已完工之建築改良物分別出賣予被告等人，惟松村建設開發股份有限公司尚欠原告之上述工程款未清償，故系爭法定抵押權於該工程款債權發生時，即同時成立生效。原告就承攬關係所生之債權，對於被告所有如附表所示之不動產有一千五百九十七萬四千六百七十七元債權之法定抵押權存在，爰請求判決確認如訴之聲明所載。添
㈢、對於被告抗辯之陳述：本件系爭工程係屬新造，故於承攬人即原告施工時，其工程款債權即陸續發生，原告因承攬關係所生之債權依法律規定，對於其工作物所附之定作人即松村建設開發股份有限公司之系爭建物有法定抵押權。蓋建物未為保存登記前，其所有權之歸屬，實務上均認係屬實際出資興建之人所有，而本件系爭工程款之發生，均係於系爭建物取得使用執照之前，故法定抵押權乃發生存在於系爭建物之所有權係屬定作人所有時，並不因起造人名義非松村建設公司或嗣後被告取得所有權而有不同。又按民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理；不動產物權依法律行為而取得設定喪失及變更者非經登記不生效力，民法第一條及第七百五十八條分定別定有明文。本件被告參酌臺灣台中地方法院八十五年度重訴字第三三四號民事判決，認應援用土地法第四十三條所定信賴登記效力之立法原理，予以保護云云，惟揆之前開法條所示，不動產物權之拋棄需經登記，乃法律明文之規定，自無援用法理，予以排除之理。又抵押權之拋棄，須向因拋棄而直接受有利益者為拋棄之意思，並向地政機關為塗銷登記，始能生效（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決參照，並參見謝在全教授著民法物權論上冊第一○三頁）。本件原告雖曾於八十五年十一月二十四日因訴外人松村建設開發股份有限公司需資金週轉，而向參加人中興銀行股份有限公司台中分行貸款時，簽立拋棄法定抵押權切結書，惟原告並未向因拋棄而直接受有利益之被告等為拋棄之意思表示，亦未向地政機關為塗銷登記。按法定抵押權之取得雖毋庸登記，但法亦未不許其登記，但其消滅依民法第七百五十八條規定，自須為塗銷之登記，故該拋棄法定抵押切結書僅為一債權契約，自不生拋棄法定抵押權之物權效力。又上開原告致中興商業銀行台中分行之「拋棄法定抵押權切結書」載明「立切結書人聲明本工程有本營造公司出具之上期工程款收款兌現證明，始得由貴行再行撥下期款給貸款人，本公司願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權」等語，亦即原告僅就松村建設開發股份有限公司已給付之工程款為拋棄該部分債權範圍之法定抵押權之意思表示，就下期工程款，松村建設開發股份有限公司尚未給付原告，故而並未為拋棄該未取得工程款債權範圍之法定抵押權。添
三、證據：提出委託書影本一件、協議書影本一件、建築改良物登記簿謄本六十五件、臺灣彰化地方法院以八十七年度重訴字第一一一號判決影本一件、確定判決證明書影本一件、戶籍謄本八件為證。
乙、被告方面：被告壬○○、Ｖ○○、乙○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｗ○○、戊○○○、Ｙ○○、Ｕ○○、ｎ○○、Ａ○○、ｏ○○、ｖ○○、癸○○、子○○、ｊ○○、Ｔ○○、未○○、ｅ○○、戌○○、Ｇ○○、Ｑ○、申○○、酉○○、甲○○、ｆ○○、ｘ○○、庚○○、Ｏ○、宙○○○、ｕ○○、Ｚ○○、辛○○、ｋ○○、己○○○、Ｓ○○、宇○○、亥○○、ｃ○○、Ｎ○○、ｉ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、ｄ○○、寅○○、Ｋ○○、Ｉ○○、ｑ○○、地○○、丑○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯。其餘到場被告辯稱：
壹、被告戌○○、ｆ○○、宇○○、Ｘ○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、被告等六十五人乃信賴系爭建物之建物登記簿謄本之記載及原告切結拋棄法定抵押權行為而為交易行為，應屬善意第三人，應受土地法第四十三條規定之保護。
㈡、按「我國民事法對不動產物權之得、喪、設定及變更，除法律另有規定外（如法定抵押權），係採登記生效要件主義。土地法第四十三條復相輔相成地規定：依本法所為登記，有絕對效力。此等不動產物權變動之公示原則及公信原則之表徵，原是為保護交易安全而設，無非是為使任何人均得自外部認識不動產物權之存在及其變動之現象，並對於信賴此項公示方法所表徵之物權而為物權交易之人，法律上承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以保障交易安全，固屬良法美意。惟此等公示原則及公信原則，卻因法定抵押權之取得，不以登記為必要，交易安全不保，滋生糾紛。由上述可知，不動產物權之信賴登記效力，係建立在當事人之交易行為具備信賴之基礎及善意無過失之正當信賴上，而使交易者得以受法律之保護，因而為貫澈信賴保護之制度，從衡平原則之角度而言，倘於因承攬關係而致不動產物權可能存有法定抵押權之場合，如有類同於公示原則之表徵，致善意第三人憑此產生信賴之基礎，而就此不動產為交易行為者，仍應援用土地法第四十三條信賴登記效力之立法原理，予以保護。」（參酌臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第三三四號民事判決），足證本件原告為無理由。
㈢、又按行使權利，履行義務，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。訴外人松村建設開發股份有限公司向中興商業銀行台中分行借貸，原告出具拋棄法定抵押權之切結書，被告等人及中興商業銀行均係信賴原告所為上開拋棄法定抵押權之切結書之效力，而分別為借貸資金及買受房屋之行為，今原告因與松村建設開發股份有限公司間之工程款發生糾紛，乃遽然否認切結書之效力，不僅違背誠實信用原則及「禁反言」之法理，對於貸款銀行及一般善意信賴土地登記之承購戶而言，亦非公平，已嚴重損害社會交易甚明。
㈣、依民法債編修正前規定，第五百十三條承攬人法定抵押權之發生不以登記為生效要件，故其拋棄是否須依同法第七百五十八條規定，向地政機關為塗銷登記？即有疑問。再依現行銀行貸款及房屋銷售慣例，均以承攬人所出具之拋棄切結書為交易證明文件，今縱令如原告所主張該切結書尚未具有物權之效力，然此一行為已引起放款銀行及善意買受人之正當信任，原告自無對被告主張法定抵押權之餘地，否則此例一開，對金融機關放款及消費大眾購屋之風險，均將遭受不可預測之損害，至為明顯。
三、證據：提出臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第三三四號民事判決影本一件、建物登記簿謄本一件為證。
貳、被告未○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、伊與原告間並無欠款之情事。
㈡、本件原告已向中興商業銀行台中分行立下「拋棄法定抵押權切結書」，經伊向銀行徵詢後，始向第三人購得，原告自無法定抵押權之存在。
㈢、按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條定有明文。本件建物於八十六年九月二十五日完工，原告迄至八十九年七月始提出本件確認法定抵押權存在之訴，顯已逾上開時效之期間，應認為無效。
三、證據：提出建築改良物所有權狀影本一件、拋棄法定抵押權切結書影本一件為證。
叁、被告Ｐ○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第七百六十四條定有明文。本件原告於八十六年十一月二十四日即出具「拋棄法定抵押權切結書」，表示其拋棄對其所承攬之門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○巷○○號房屋（訴之聲明編號７之房屋）及坐落基地之法定抵押權。
㈢、上開房屋為被告Ｐ○○所有，原告既經對該房屋建物拋棄法定抵押權，自不得再對被告主張其有定抵押權存在。
三、證據：提出拋棄法定抵押權切結書影本二件、收款證明書影本十二紙、臺灣省政府建設廳第三科證明書影本一紙為證。
肆、被告Ｇ○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：本件原告於八十六年十一月二十四日即出具「拋棄法定抵押權切結書」，表示其拋棄對其所承攬之門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號房屋（訴之聲明編號之房屋）之法定抵押權。該房屋現為被告Ｇ○○所有，原告自不得再對被告主張其有定抵押權存在。
三、證據：提出拋棄法定抵押權切結書影本一件為證。
伍、被告ｔ○○、Ｐ○○、卯○○、Ｅ○○、ｎ○○、Ａ○○、ｖ○○、巳○○、Ｂ○○、ｍ○○、天○○、ｊ○○、未○○、Ｍ○○、黃○○、庚○○、宙○○○、ｕ○○、辛○○、Ｆ○○、ｑ○○、丁○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、系爭建物於八十七年六月十二日由訴外人松村建設開發股份有限公司辦妥建物保存登記，方將建物所以權移轉登記予被告，且松村建設開發股份有限公司於辦妥建物保存登記後，旋即於八十七年六月十七日持系爭建物辦理貸款，並由中興銀行設定第一順位之抵押權，按照金融機構作業慣例，建商於建物辦妥保存登記後，欲向銀行分戶貸款時，貸款銀行皆會要求建物之承攬人出具拋棄民法第五百十三條法定抵押權之切結書，以確保該銀行第一順位抵押權之地位，並維護交易安全，本件亦不例外。
㈡、按行使債權，履行債務，應依誠實信用方法，修正前民法第二百十九條定有明文（修正後定於民法第一百四十八條：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法）。又權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，最高法院七十二年台上字第二六七三號判例（按係判決）可資參照。此外，學者對最高法院上開理論則稱為「權利失效理論」。本件原告於既已出具拋棄法定抵押權予參加人中興商業銀行，其行為已足以引起貸款銀行（中興商業銀行）及承購戶（及本件被告等人）之正當信賴，人為原告縱使有法定抵押權，亦已拋棄而不欲行使，而原告於本件訴訟中再行主張伊對被告等人所有之建物有法定抵押權存在云云，實有違誠信原則。
㈢、次按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而辦理土地權利新登記之第三人而設（最高法院七十九年台上字第五七六號判決參照），本件被告購入系爭建物之時，系爭建物之建物登記謄本並未有法定抵押權存在之記載，僅登記中興商業銀行有第一順位之抵押權。今原告向中興商業銀行台中分行出具拋棄法定抵押權之切結書後，再於本件訴訟主張伊就系爭建物有法定抵押權存在，遺異推翻建物登記謄本之記載，使信賴土地登記之被告等人蒙受損失，故原告之請求，明顯有礙交易安全，此例一開，向建商購買房屋之廣大承購戶及貸款銀行之權益將嚴重受損。
㈣、按「我國民事法對不動產物權之得、喪、設定及變更，除法律另有規定外（如法定抵押權），係採登記生效要件主義。土地法第四十三條復相輔相成地規定：依本法所為登記，有絕對效力。此等不動產物權變動之公示原則及公信原則之表徵，原是為保護交易安全而設，無非是為使任何人均得自外部認識不動產物權之存在及其變動之現象，並對於信賴此項公示方法所表徵之物權而為物權交易之人，法律上承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以保障交易安全，固屬良法美意。惟此等公示原則及公信原則，卻因法定抵押權之取得，不以登記為必要，交易安全不保，滋生糾紛。由上述可知，不動產物權之信賴登記效力，係建立在當事人之交易行為具備信賴之基礎及善意無過失之正當信賴上，而使交易者得以受法律之保護，因而為貫澈信賴保護之制度，從衡平原則之角度而言，倘於因承攬關係而致不動產物權可能存有法定抵押權之場合，如有類同於公示原則之表徵，致善意第三人憑此產生信賴之基礎，而就此不動產為交易行為者，仍應援用土地法第四十三條信賴登記效力之立法原理，予以保護」（臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第三三四號判決參照）。被告等人乃信賴系爭建物登記謄本之記載及原告所出具之拋棄法定抵押權之切結書而為交易行為，應屬善意第三人，應受土地法第四十三條之保護。
㈤、又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。原告指稱訴外人松村建設開發股份有限公司向中興商業銀行借貸，竟要求原告出具拋棄法定抵押權之切結書，顯失公平，自係無效云云，其上開主張顯置自身所為法律行為之效果及責任於不問，對放款銀行（即中興商業銀行）及善意買受人（被告等人）而言，方是真正之「顯失公平」！姑且不論該切結書是否具有物權效力，惟其確係出於原告同意拋棄其法定抵押權所為之意思表示，應無爭議，而包括裝興商業銀行及被告等人在內，均已因信賴原告所為之上開拋棄切結書之效力，而分別借貸資金及買受房屋之行為，今原告與松村建設開發股份有限公司間之工程款發生糾紛，乃遽然否認該切結書之效力，不僅是違反誠信原則及「禁反言」之法理，對於放款銀行及被告等人而言，亦非公平，並已嚴重損害社會交易甚明。
㈥、又原告謂其雖曾於八十五年十一月二十四日向中興商業銀行台中分行簽立拋棄法定抵押權切結書，惟原告並未向因拋棄而「直接受有利益」之被告等為為拋棄之意思表示云云。惟原告拋棄法定抵押權，並未使訴外人松村建設開發股份有限公司所負工程款之債務減少，是其自非原告所稱「直接受有利益之人」，且被告等人當時非系爭建物所有權人，亦無「受有利益」可言，而實際上「直接受有利益之人」，乃因其拋棄法定抵押權而成為該不動產之第一順位抵押權人之中興商業銀行。今原告向中興商業銀行為拋棄之意思表示，正係向「直接受有利益」之人為之，其拋棄法定抵押權之行為已生效力。況原告於八十五年底亦曾分別向被告Ａ○○、Ｐ○○等人為拋棄法定抵押權之意思表示，可見原告之主張並無理由。
三、證據：提出拋棄法定抵押權切結書影本二件為證。
陸、被告子○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、按民法第七百六十四條規定，物權因拋棄而消滅，又依民法第八百八十三條規定，法定抵押權準用抵押權之規定，則本件原告所主張之法定抵押權已因拋棄而澈底的消滅。
㈡、原告之主張為不可能、不確定，按確認之訴以「可能」、「確定」為要件，本件被告所有之建物有先後，坪數大小不一，付款亦有多寡，原告竟主張每戶都有一千五百於萬之債權，顯然違法。
㈢、公序良俗、誠實信用，交易秩序及善意第三人之保障，乃民法之精神所在，原告之請求，顯然違反上開精神，應予駁回。
柒、被告丁○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、按抵押權係從屬性物權，以其所擔保之債權存在為前提，本件原告對定作人及松村建設開發股份有限公司於臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第三號所提出之給付承攬工程款二千三百零一萬九千三百二十八元之訴訟，經判決因原告舉證不足而未予蔡信，僅就松村建設開發股份有限公司之法定代理人Ｙ○○所簽發之四紙支票（一千五百九十七萬四千六百七十七元）為勝訴之判決，故原告僅得就上述債權對松村建設開發股份有限公司為求償，不得再對被告為雙重求償。
㈡、查抵押權之設定及塗銷於八十八年四月二日修正民法前法定抵押權不須登記，亦無從塗銷，故原告謂因塗銷不生效力之說應無理由。
㈢、又原告謂其拋棄法定抵押全係附條件式，即收到該期工程款才拋棄云云，但被告當出轉貸取得系爭房屋所有權，已另取得原告所出具未附條件之拋棄法定抵押權切結書，足證原告已全部拋棄其法定抵押權。
三、證據：提出臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第三號判決影本一件、協議書影本一件、拋棄法定抵押權切結書影本一件為證。
捌、被告Ｍ○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、法定抵押權因自始無須登記，拋棄法定抵押權當然無須登記。原告既已拋棄法定抵押權，自已生拋棄之效力。
㈡、法定抵押權在法律上係為「承攬工程款」之從屬物權，其旨意在保障營造公司之承攬工程款收款，本件松村建設開發股份有限公司已就原告所完成之工程部分為付款，對於尚未完成部分之工程，原告並無工程款之請求權，自無受法定抵押權之擔保之必要。
㈢、被告為購屋之第三者，對於本件建物有合法建竹使用執照，且土地登記謄本亦未建有法定抵押權存在，且銀行貸款均能依法核發，表示建物之所有權並無任核瑕疵，按正償狀況，建築使用執照需經承攬工程之營造公司申請完工證明，本建物領有建築使用執照，表示營造公司在完工證明出具前已領工程款，否則如何願申請完工證明？購屋者亦皆以領有建築使用執照認定其承攬工程款應無糾紛，營造工司與建設公司相互之債權債務關係，若未能在其應該主張、可以主張其權利時主張，而濫用法定抵押權，貽害購屋之善意第三者，顯非立法意旨之所在。
三、證據：提出付款明係表影本一紙、工程款明細表影本一紙、工程合約書影本一件、拋棄法定抵押權切結書影本一件為證。
玖、參加人中興商業銀行股份有限公司部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、按民法第七百五十八條固然對不動產依法律行為而喪失者，非經登記不生效力定有明文，但土地法第四十三條又定依本法所為之登記，有「絕對」效力，此效力系對「世」之效力，其立法理由無非係為保護因信賴登記而辦理土地權利新登記之第三人而所創設，此乃土地法所訂之法理，在最高法院七十九年台上字第五七六號判例亦持此見解，再況民法乃普通法，土地法又係民事法之特別法，依特別法優於普通法之法理實無適用民法之餘地，為此原告強執民法七百五十八條之適用顯有未洽。
㈡、又原告庭訊主張拋棄法定抵押權切結書部份並非本件請求確認法定抵押權部份，惟卻未見原告究係二者差別比較之論述，蓋逐期之拋棄乃就該期「概括」拋棄，難道仍應就該期工程那片磚？何片瓦？具體指明拋棄，故此主張實顯無稽。
㈢、至於原告又主張拋棄法定抵押權切結書係定型化契約違反公平原則自屬無效。殊不知原告所稱「無效」之理由何在？蓋該拋棄法定抵押權切結書之例稿並非銀行創設，對造原告所稱有違「公平」不無諷刺此文書之需求及由來乃營造商公會（即原告之公會）於八十三年間向行政院公平交易委員會陳情過往概括向建設、銀行拋棄之切結書並非逐期亦不能附條件而係一次整體工程拋棄，故對營造商權益之公平傷害之鉅，為此遂由行政院公平交易委員會作成爾後應定為逐期及上期工程款給付後始生拋棄之本件系爭切結書之文書形式，嗣由行政院公平交易委員會八十四年一月十一日（８４）公壹字第○○一八二號函由行政院財政部轉知所屬金融單位嗣後皆以此辦理，再由行政院財政部以八十四年二月二十日以台財融第00000000號函各金融單位辦理，本行再以財政部來文以八十四興銀業字第○三七七號函各營業單位遵照辦理。故原告所稱有失「公平」難道伊不知此乃係國家最高公平單位所作成之決議文書，倘此仍謂有失公平，殊不知要符合其心意條件之文書始符合公平？其「有失公平並失效」之說令人匪夷所思。再者原行政院公平交易委員會並非僅就其公平性所為之決議而係針對其放棄民法之法定抵押權『適法』性而為之決議，故拋棄法定抵押權乃為﹃法﹄之所許，又倘若拋棄「一定」需為登記或行政機關「可為登記」，則行政院公平交易委員會，財政部所做成之決議豈不畫蛇添足，苟要登記且能登記就直接向行政機關既地政機關登記既可，就如同甲要過戶予乙就直接偕同去辦理登記既可，何需由中央公平機關另作處置方式，由此可見其斯時之法令時空背景有其欠缺，配套措施有其不足，而另由行政機關補充並釋明其「適法」之作法有何不妥，原告徒言「無效」、「失效」之說令人不解。
㈣、原告出具之拋棄法定抵押權切結書固然有附條件約定需由原告出具之上期工程款收款兌現証明，始得由中興銀行再行撥款給松村建設始生拋棄效力，惟原告所稱附條件並未有未成就之事。按原告前後於：１、八十五年十二月二十八日聲明收訖二期工程Ａ、Ｂ、Ｃ第一期工程款；２、八十六年一月二十四日聲明收訖第一至二期工程款貳仟柒佰玖拾貳柒仟壹佰伍拾貳元；３、八十六年三月十七日聲明收訖二期工程款Ａ、Ｂ、Ｃ第一至四工程及Ｄ區第一至二工程款累計肆仟柒佰伍拾捌萬伍仟參佰陸拾玖元；４、八十六年三月二十六聲明收訖二期工程款Ａ、Ｂ、Ｃ區第一至四期及Ｄ區第一至三期工程款累計伍仟貳佰伍拾捌萬伍仟參佰陸拾玖元；５、八十六年四月二十九日聲明收訖二期工程工程款Ａ、Ｂ、Ｃ第一至六及Ｄ區第一至三工程款累計陸仟肆佰肆拾參萬伍仟貳佰柒拾元；６、八十六年六月十二日聲明放訖二期工程款
Ａ、Ｂ、Ｃ區第一至六期及的區第一至四工程款累計陸仟伍佰捌萬伍仟參佰陸拾玖元；７、八十六年八月一日聲明收訖二期工程Ａ、Ｂ、Ｃ區第一至六期及Ｓ區第一至五期工程累計柒仟陸佰貳萬伍仟肆佰肆拾陸元；８、八十六年八月十九日聲明收訖二期工程款Ａ、Ｂ、Ｃ區第一至六期及Ｄ區第一至六期工程款累計捌仟柒佰貳萬伍仟肆佰肆拾陸元；９、八十六年八月二十九日聲明收訖二期工程Ａ、Ｂ、Ｃ區第一至七期及Ｄ區第一至六期工程累計捌仟陸佰捌拾貳萬伍仟肆佰肆拾陸元；１０、八十六年九月二十日聲明收訖二期
Ａ、Ｂ、Ｃ區第一至七期及Ｄ區第一至六期工程款累計壹億參佰貳拾肆萬貳仟伍佰壹拾玖元；１１、八十六年十月三十日聲明收訖二期工程款Ａ、Ｂ、Ｃ第一至七、九期及Ｄ區第一六期累計壹億參佰貳拾肆萬貳仟伍佰壹拾玖元；１２、八十六年十一月二十一日所聲明收訖二期工程Ａ、Ｂ、Ｃ第一至第九及Ｄ區第一至九期工程款累計壹億壹仟柒佰柒拾貳萬伍仟肆佰肆拾陸元有收款証明書十二張可以證明。參諸前開十二張收款証明書可証其拋棄法定抵押權切結書所謂附條件早皆全部成就，觀諸該十二張收款証明書，日期接續、工程同一、工期無一掛漏至全部工程完成，原告指拋棄部份非請求部份究係所指為何令人不解。再者睽諸該十二張收款証明書，每一張皆載明完成每一期工程且皆附每一期工程完成之建築工程勘驗報告書以証其確實完工，至該階段到底松村建設何期未完成？有何工程款可資請求？又主張法定抵押權又係何部份？原告空言徒指實不足採。又上開拋棄法定抵押權切結書及收款証明書，建築工程勘驗報告書所留用之印鑑與台灣省政府建設廳第三科公司印鑑証明書相符有省政府建設廳八十五建三審八字第二五八五九一號証明書可証。又其拋棄之行為業已依公司法作成董監事會議記錄經由全體董監事同意為之有原告八十五年十二月二十一日所作之會議記錄可証，是謂原告仍對其早已拋棄法定抵押權有所質疑豈不令人其有需索無度之態。
㈤、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文，而上開條文之規定，依學說之見解，係包括有因法律規定而取得不動產物權之情形，且上開之條文，固係我民法為貫徹公示原則所為之規定，惟因我民法採行公示原則，認為不動產物權之存在及變動，必須有一定之公示方法，以為表現，其主要之目的，係在於保障交易安全，是倘若權利人係依法律規定而取得不動產物權，其後該權利人所為物權變動之處分行為，並無涉及交易全之保護時，此時，該權利人所為之物權行為，因無涉及公示原則所欲保障之交易安全之問題，即無須適用前開條文之規定，而認為其須先經登記後始得有效為之，否則，倘認依法律規定而取得不動產物權者，於其為權利之拋棄之處分行為後，其後其得再以其於權利拋棄行為前，未經先為該不動產物權之登記，而仍得對因其權利拋棄而受利益者，主張其拋棄行為無效，則已有失前開條文為貫徹民法公示原則，保護交易安全之規定之立法目的及精神。經查，本件原告係因承攬松村公司工程，而依法律之規定，對松村公司取得法定抵押權，而其在為拋棄該法定抵押權之處分行為前，固並未先經登記後即為之，此亦為原告所不爭執，惟因上開原告對松村公司及被告拋棄法定抵押權之處分行為有效與否，在直接交易當事人之間即原告及松村公司之間，並無涉及前述之交易安全保護之問題，是自無為貫徹公示原則而適用民法第七百五十九條規定之必要，準此，認原告所為該拋棄法定抵押權之物權行為，於其向因其拋棄而受到利益之松村公司及參加人有效為該意思表示時，即生拋棄處分之效力，不以為該拋棄行為前，先經辦理法定抵押權之登記為必要，如是參加人以原告已向松村公司為有效之拋棄法定抵押權之表示，而認原告原先對松村公司享有之該法定抵押權，已經其拋棄而不存在，自當有據。
㈥、再則其拋棄法定抵押權係向松村公司為之由松村公司轉予中興銀行，蓋中興銀行與原告素無授信往來何由會由原告交由中興銀行，當係原告向松村公司為拋棄再以立以書面加上工程完成及收款証明書由松村公司交付中興銀行，要謂伊並未向松村為意思表示豈不無稽？況意思表示口頭書面皆無不可，再退步言之拋棄法定抵押權為物權行為，且有對世效力，縱然向中興銀行為之亦當然對「世」發生效力，原告此舉顯然將拋棄法定抵押權之物權行為誤為債權行為。
㈦、又法定抵押權為從屬權利，原告既自承拋棄生債權效力（見其九十年三月二十二日準備書狀）既將債權拋棄，而法定抵押又系擔保定作人對承攬人之債務，原告既將之債權拋棄，又行使確認法定抵押權存在之訴，究係有何確認利益存在之必要，縱然確有其法定抵押權存在亦已無債權可為之行使，原告所為令人不解！
㈧、本件原告拋棄法定抵押權行為有無效力？原告所為拋棄行為，依民法第七十一條、第七十二條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。﹂、﹁法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」，故依其反面解釋，法律行為於無違反強行規定或公序良俗之範圍內，應為有效，本件原告預先拋棄系爭法定抵押權之目的，在於使松村公司得以順利向銀行貸款融資，為兩造所不爭執，此不啻為沿襲已久之工程慣例，亦有利於住戶，且無違反任何強行規定，則原告之預先拋棄法定抵押權行為，自無不可。又關於法定抵押權之拋棄，固依民法第七百五十八條規定不動產物權，依法律行為而取得設定，喪失及變更者，非經登記不生效力，然本件依八十八年四月二十一日民法債編修正前之第五百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生，故未設須經登記之規定，依此，雙造於斯時尚無從請求預為法定抵押權之登記，則其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解釋為於民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人時即生效力，始為合理。本件被告業經出具原告向銀行及松村公司所為拋棄系爭法定抵押權之書面，此有拋棄書附卷可稽，且為原告所不爭執，雖其未為拋棄法定抵押權之登記，然依前開說明，原告所為拋棄法定抵押權之行為已生效力，是原告對於系爭建物之法定抵押權，已因其拋棄而喪失，準此，原告主張確認系爭法定抵押權仍存在云云，並無理由，不應准許。
㈨、且目前金融界於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免將來承攬造房屋工程之承包商，出面主張對該房屋有法定抵押權優先受償之情事發生，均會事先向該建商徵取營造商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書，以便核放貸款，此為業界長久以來之商業習慣。原告為一專門營造商，對於該商業習慣，自不能諉為不知，是原告於八十五年十二月二十四日已拋棄系爭法定抵押權，其再提起本件確認之訴為無理由。
㈩、又查原告拋棄系爭法定抵押權之聲明係於簽定承攬契約施工後之八十五年十二月二十四日向松村及中興銀行為拋棄法定抵押權之意思表示，並作成法定抵押權拋棄切結書，通知利害關係人中興銀行該切結書。該切結書不論原意或字意均係明確向定作人（松村公司）拋棄之意思表示，原告僅以該切結書寫有﹁謹致﹂中興銀行之字樣，硬將通知利害關係人中興銀行解釋為未向松村公司為意思之表示，何其謬誤之至。第查法定抵押權之成立必溯自承攬施工之始，故其地位始能優先於意定抵押權，從而其拋棄之法律行為自是溯自法定抵押權成立之始蓋債權一經確定，其法定抵押權即溯自施工時成立，從而被上訴人於八十五年十二月二十四日所作之拋棄行為自為有處分權之人所為，其拋棄之效力，殊堪認定。復查地政事務所登記作業實務上，因法定抵押權係法律行為而取得，苟無法定抵押權成立之登記，則塗銷該法定抵押權之登記必無所附麗，縱經申請塗銷登記亦必因無主登記事項而被退件無疑。更何況登記時交並未逾期，又豈能謂為無效哉。
、原告確已拋棄系爭法定抵押權，自不得再行主張；又民法第七五八條及最高法院判例八十六年台上字四四三號判決係專指物權之發生需經登記之情形而言，至於依﹁法律規定﹂取得物權者，因無庸登記，嗣後為拋棄自僅須以意思表示行之，亦無登記之可能性。是原告認拋棄之意思表示，尚須向地政機關登記後始能有效，實屬無據。另系爭拋棄書雖於工程完成前為之，惟迄至建築完成為定著物後，亦未見原告為任何明示甚至默示之相反意思表示，足見原告並無否認其事先預為拋棄意思表示之意，故就系爭法定抵押權之拋棄行為業已完全發生效力，自不得嗣後再行否認原告認知，確非的論。按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第七百六十四條設有明文，就法定抵押權之拋棄，法律上既無明文限制，則承攬人拋棄法定抵押權，俾便定作人籌措資金，自應為法許。且近代工程規模龐大，籌措資金實非易事，重大工程須藉銀行貸款融資方得進行。故若不承認承攬人得拋棄其法定抵押權，銀行輒以債權無法確保而拒絕放款，各項重大工程勢必無法順利進行，對承攬人言有所不利。法定抵押權並無登記公示之制度，倘承攬人嗣後任意主張法定抵押權存在，交易安全勢必無法建立，則為彌補法定抵押權原無登記公示之弊，自應承認承攬人得拋棄法定抵押權。本件原告於工程進行中對松村公司為拋棄之表示，民法第七百六十四條規定，其法定抵押權應已消滅。至以最高法院八六年上字第四四三號判決為據，稱拋棄需先登記，惟前揭判例係就繼承權所為之闡示，則法律上既無明文限制法定抵押權不得預先拋棄，且拋棄法定抵押權為財產權之處分行為，並不違反公序良俗，徵諸原告於本件法定抵押權發生後對前揭切結書亦不爭執等情，原告臨訟翻異其詞，率謂前揭切結書不生拋棄效力，自無可採。再查，法定抵押權並無登記公示制度，原告處分法定抵押權亦無須先行登記，且土地登記規則第一百三直條亦規定得辦理塗銷登記者，亦以﹁依本規則登記之土地權利﹂為限，法定抵押權既非得依土地登記規則登記之權利，是原告稱法定抵押權之拋棄應向地政機關登記云云，於法顯屬無稽，況原所指判決先例，均與法定抵押權之規定無涉，原告若非誤會，即屬刻意曲解。
、原告並未舉證法定抵押權存在；查原告起訴意旨雖稱渠對於系爭建築物有法定抵押權云云，惟細繹原告徒以台灣彰化地方法院八十七年度重訴字第一一一號判決為據，迄今未見渠提出系爭建築物之工程合約與付款記錄，自不得認已盡其舉證之責。原告所提前開判決僅確定原告對於松村公司有一定數額之金錢債權，尚無證明該債權與原告所主張之本件工程款債權即屬同一，更未能證明原告就系爭建築物在壹仟伍佰柒拾萬肆仟陸佰柒拾柒元範圍內有法定抵押權存在。
、縱然前開判決有確定數額惟亦不無虛偽通謀之情事，何以松村公司於原審審理曾形式上力爭未積欠原告任何工程款，如此龐大金額又何以不上訴？又該判決既已確定何以原告迄未對松村公司行任何強制執行滿足債權？為此請求
鈞長請原告出示八十七、八十八、八十九年度原告公司會計師查核工作報告表，稽核其現金流量表，應收未收款，資產負債表、損益表究系原告於此期間有無遭松村公司積欠工程款？倘若雙造自始既無債務而基於抵押權為從屬權利，法定抵押權即失所附麗則其藉由訴訟詐欺並侵害無辜眾多住戶權益將造成之損失非頃家蕩產既家破人亡，非流離失所既去無是處此等住戶何辜之有？
、又被告等向松村公司買受系爭房屋，於房屋興建完成且取得使用執照後，依松村公司之通知至中興銀行辦理房屋貸款之手續，被告等係信賴房屋興建工程之承攬人即原告公司所提出於松村公司及中興銀行之法定抵押權拋棄切結書，而辦理對保程序完畢並撥付款項，系爭不動產移轉時其建築改良物登記簿之記載，並未有法定抵押權之登記，被告等信賴該登記而取得系爭建物之所有權，依土地法第四十三條之立法意旨，自應受保護，原告訴請確認法定抵押權存在，於法不合等語。按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，此為民法第五百十三條所明定；而承攬人之法定抵押權無須登記。是本件定作人松村公司縱然果真積欠原告工程款，而此工程款債權及其法定遲延利息，屬於因承攬關係所生之債權，依法原告於上述款項及其遲延利息之範圍內，對於附表所示原為原始起造人松村公司所有之不動產有法定抵押權。惟按我國民事法對不動產物權之得、喪、設定及變更，除法律另有規定外（如法定抵押權），係採登記生效要件主義。土地法第四十三條復相輔相成地規定：依本法所為登記，有絕對效力。此等不動產物權變動之公示原則及公信原則之表徵，原是為保護交易安全而設，無非是為使任何人均得自外部認識不動產物權之存在及其變動之現象，並對於信賴此項公示方法所表徵之物權而為物權交易之人，法律上承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以保障交易安全，固屬良法美意。惟此等公示原則及公信原則，卻因法定抵押權之取得，不以登記為必要，交易安全不保，滋生糾紛。由上述可知，不動產物權之信賴登記效力，係建立在當事人之交易行為具備信賴之基礎及善意無過失之正當信賴上，而使交易者得以受法律之保護，因而為貫徹信賴保護之制度，從衡平原則之原則之角度而言，倘於因承攬關係而致不動產物權可能存在法定抵押權之場合，如有類同於公示原則之表徵，致善意第三人憑此產生信賴之基礎，而就此不動產為交易行為者，仍應援用土地法第四十三條信賴登記效力之立法原理，予以保護。查本件被告等係向松村公司買受系爭房屋，於房屋興建完成且取得使用執照後，依松村公司之通知至中興銀行辦理房屋貸款之手續，被告等係信賴使用執照上登載之承造人原告所提出於中興銀行之法定抵押權拋棄切結書，而辦理對保程序完畢並撥付款項等情此等已皆附卷，是系爭房屋之使用執照應得據為系爭法定抵押權歸屬之公示原則的表徵，被告等人信賴此等使用執照之記載及傳正公司切結拋棄法定抵押權之行為而為交易行為，應屬善意第三人，而原告明知自己業已拋棄仍執意請求確認法定抵押權實無足採。
、按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法；另權利人在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，民法第二百十九條定有明文，最高法院亦著有七十二年台上字第二六七三號判例意旨可資參照。此外，學者對最高法院上開理論則稱為「權利失效理論」，此亦有王澤鑑民法學說與判例研究第一冊第三三五至三四四頁可資參照，而此最高法院之判例無非係重要法律原則之創設，而此創設的重要法律原則，即權利者在相對時間內不行使其權利或放棄其權利，依特別情事（拋棄法定抵押權）足以使義務人（被告）正當信任債權人不欲或不會行使權利時則基於誠信原則不得再為主張既指原告違及法定義務致權利致喪失其原有權益，若再更為主張則應解為此權利早已失效，此為最高法院形成此判例之法律原則，為此原告於本件請求實不為足取。
三、證據：提出財政部及中興商業銀行函文影本各一件、拋棄法定抵押權切結書影本一件、收據證明書及建築工程勘驗報告書影本各二十份、印鑑證明書影本一件、會議記錄影本一件為證。
理 由
一、程序方面：本件被告壬○○、Ｖ○○、乙○○、Ｒ○○、ａ○○、Ｗ○○、戊○○○、Ｙ○○、Ｕ○○、ｎ○○、Ａ○○、ｏ○○、ｖ○○、癸○○、子○○、ｊ○○、Ｔ○○、未○○、ｅ○○、戌○○、Ｇ○○、Ｑ○、申○○、酉○○、甲○○、ｆ○○、ｘ○○、庚○○、Ｏ○、宙○○○、ｕ○○、Ｚ○○、辛○○、ｋ○○、己○○○、Ｓ○○、宇○○、亥○○、ｃ○○、Ｎ○○、ｉ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、ｄ○○、寅○○、Ｋ○○、Ｉ○○、ｑ○○、地○○、丑○○等人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：其與訴外人松村建設開發股份有限公司於八十五年九月十六日簽訂承攬契約，由原告承攬松村建設開發股份有限公司位於南投縣○里鎮○○○段第一四０之一一五等地號土地上所建造之「新埔里鎮」第二期房屋新建工程，雙方議定之工程款為一億五千六百零四萬元。詎料訴外人松村建設開發股份有限公司尚欠原告工程款二千三百零一萬九千三百二十八元，經原告對松村建設開發股份有限公司提起請求給付工程款訴訟，並經臺灣彰化地方法院以八十七年度重訴字第一一一號判決，松村建設開發股份有限公司應給付原告工程款一千五百九十七萬四千六百七十七元確定。依民法第五百十三條規定，原告就承攬關係所生之債權，對於訴外人松村建設開發股份有限公司之不動產有法定抵押權存在，惟訴外人松村建設開發股份有限公司業已將系爭已完工之建築改良物分別出賣予被告等人，故系爭法定抵押權於該工程款債權發生時，即同時成立生效。原告就承攬關係所生之債權，對於被告所有如附表所示之不動產有一千五百九十七萬四千六百七十七元債權之法定抵押權存在，爰請求判決確認如訴之聲明所載等語。被告戌○○、ｆ○○、宇○○、Ｘ○○等人辯稱：其等係信賴系爭建物之建物登記簿謄本之記載及原告切結拋棄法定抵押權行為而為交易行為，應屬善意第三人，應受土地法第四十三條規定之保護。本件訴外人松村建設公司向中興商業銀行台中分行借貸，原告出具拋棄法定抵押權之切結書，被告等人及中興商業銀行均係信賴原告所為上開拋棄法定抵押權之切結書之效力，而分別為借貸資金及買受房屋之行為，今原告因與松村建設公司間之工程款發生糾紛，乃遽然否認切結書之效力，不僅違背誠實信用原則及「禁反言」之法理，對於貸款銀行及一般善意信賴土地登記之承購戶而言，亦非公平，已嚴重損害社會交易等語；被告未○○辯稱：伊與原告間並無欠款之情事，且原告已向中興商業銀行台中分行立下「拋棄法定抵押權切結書」，經伊向銀行徵詢後，始向第三人購得，自無法定抵押權之存在等語；被告Ｐ○○、Ｇ○○辯稱：原告於八十六年十一月二十四日即出具「拋棄法定抵押權切結書」，表示其拋棄對其所承攬之房屋及坐落基地之法定抵押權，上開房屋為被告所有，原告既經對該房屋建物拋棄法定抵押權，自不得再對被告主張其有法定抵押權存在；被告ｔ○○、Ｐ○○、卯○○、Ｅ○○、ｎ○○、Ａ○○、ｖ○○、巳○○、Ｂ○○、ｍ○○、天○○、ｊ○○、未○○、Ｍ○○、黃○○、庚○○、宙○○○、ｕ○○、辛○○、Ｆ○○、ｑ○○、丁○○辯稱：系爭建物於八十七年六月十二日由訴外人松村建設開發股份有限公司辦妥建物保存登記，方將建物所有權移轉登記予被告，且松村建設開發股份有限公司於辦妥建物保存登記後，旋即於八十七年六月十七日持系爭建物辦理貸款，並由中興銀行設定第一順位之抵押權，按照金融機構作業慣例，建商於建物辦妥保存登記後，欲向銀行分戶貸款時，貸款銀行皆會要求建物之承攬人出具拋棄民法第五百十三條法定抵押權之切結書，以確保該銀行第一順位抵押權之地位，並維護交易安全，本件亦不例外。本件原告既已出具拋棄法定抵押權予參加人中興商業銀行，其行為已足以引起貸款銀行（中興商業銀行）及承購戶（即本件被告等人）之正當信賴，認為原告縱使有法定抵押權，亦已拋棄而不欲行使，而原告於本件訴訟中再行主張伊對被告等人所有之建物有法定抵押權存在云云，實有違誠信原則等語；被告子○○辯稱：本件原告所主張之法定抵押權已因拋棄而徹底的消滅，且本件被告所有之建物有先後，坪數大小不一，付款亦有多寡，原告竟主張每戶都有一千五百餘萬元之債權，顯然違法等語；被告丁○○辯稱：本件原告對定作人即松村建設開發股份有限公司於臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第三號所提出之給付承攬工程款二千三百零一萬九千三百二十八元之訴訟，經判決因原告舉證不足而未予採信，僅就松村建設開發股份有限公司之法定代理人Ｙ○○所簽發之四紙支票（一千五百九十七萬四千六百七十七元）為勝訴之判決，故原告僅得就上述債權對松村建設開發股份有限公司為求償，不得再對被告為雙重求償。
且被告當初轉貸取得系爭房屋所有權，已另取得原告所出具未附條件之拋棄法定抵押權切結書，足證原告已全部拋棄其法定抵押權等語；被告Ｍ○○辯稱：法定抵押權因自始無須登記，拋棄法定抵押權當然無須登記，原告既已拋棄法定抵押權，自已生拋棄之效力等語；參加人則以：民法第七百五十八條之規定及最高法院八十六年度台上字第四四三號判決所示之意旨，係專指物權之發生需經登記之情形而言，至於依「法律規定」取得物權者，因無庸登記，嗣後為拋棄自僅須以意思表示行之，亦無登記之可能性，是原告認拋棄之意思表示，尚須向地政機關登記後始生效力應屬無稽等語置辯；其餘被告則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何陳述。
三、本件原告主張其與訴外人松村建設開發股份有限公司於八十五年九月十六日簽訂承攬契約，由原告承攬松村建設開發股份有限公司位於南投縣○里鎮○○○段第一四０之一一五等地號土地上所建造之「新埔里鎮」第二期房屋新建工程，雙方議定之工程款為一億五千六百零四萬元。及訴外人松村建設開發股份有限公司尚欠原告工程款二千三百零一萬九千三百二十八元，經原告對松村建設開發股份有限公司提起請求給付工程款訴訟，業經臺灣彰化地方法院以八十七年度重訴字第一一一號判決，松村建設開發股份有限公司應給付原告工程款一千五百九十七萬四千六百七十七元確定之事實，業據原告提出提出委託書影本一件、協議書影本一件、臺灣彰化地方法院以八十七年度重訴字第一一一號判決影本一件、確定判決證明書影本一件為證，並為被告等所不否認，堪認為真實。又原告主張訴外人松村建設開發股份有限公司將系爭已完工之建築改良物為第一次建物保存登記，取得所有權後，分別出賣予被告等人（詳如附表所示）之事實，亦據原告提出建築改良物登記簿謄本六十五件附卷為證，亦為被告所不否認，亦堪認為真實。
四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。本件原告承攬訴外人松村建設開發股份有限公司之「新埔里鎮」第二期新建工程竣工後，訴外人松村建設開發股份有限公司尚欠原告工程尾款一千五百九十七萬四千六百七十七元，原告固得對其所承作之系爭建物主張法定抵押權存在，惟查：
㈠、本件原告與訴外人松村建設開發股份有限公司簽訂系爭房屋建造之承攬契約不久，旋於八十五年十二月二十四日出具「拋棄法定抵押權切結書」，載明「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人堅成營造有限公司（以下簡稱立切結書人並包函其繼承人、受讓人）因受定作人松村建設開發股份有限公司委託在南投縣○里鎮○○○段一四０─二六、一四０─七八地號土地上承攬房屋之興建（建照號碼：南投縣政府建設局投埔鎮造第０八九號），茲以現所有權人松村建設開發股份有限公司因需要資金週轉，向貴行借款，立切結書人聲明本工程需有本營造公司出具之上期工程收款兌現證明，始得由貴行再行撥下期款給貸款人，本公司願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑」等語，交付貸款人即參加人中興商業銀行台中分行，此有參加人所提出之「拋棄法定抵押權切結書」影本一件附卷可稽，此為原告所不否認，足認為真實。
㈡、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，係依法律行為而喪失其不動產物權，固非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決參照）。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。上開有關「公共利益」及「誠信原則」之規定，係規定於民法總則篇內，屬當事人所為之民事法律行為（包括債權行為及物權行為）效力之上位概念，換言之，當事人所為之法律行為，縱因民法債篇或物權篇之規定所生之效力，亦應受上開有關「公共利益」及「誠信原則」規定之節制。而拋棄法定抵押權之意思表示，既屬處分其物權之法律行為，其拋棄之效力，自應考究是否因違反誠信原則而認定其效力。又法定抵押權，（在民法第五百十三條修正前）因不以登記為必要，故於不動產所有權之得喪變更，造成不動產之受讓人無法因信賴登記而得知該不動產上究竟有無法定抵押權之存在，此在交易安全上，滋生糾紛，使得受讓人不敢輕易受讓不動產，出借人不敢輕易以該不動產設定抵押權而貸與款項，造成交易停滯，此實非當初立法之真意所在，故在維護交易安全及受讓人之利益之前提下，由承攬人意思表示拋棄其法定抵押權，使不動產受讓人敢於受讓不動產，金融業者敢於設定抵押權貸與金錢。在一般定作人與承攬人間，因承攬報酬所生之法定抵押權，經承攬人為拋棄之意思表示，其拋棄未經登記，固不生拋棄物權之效力；惟在定作人及承攬人為取得建築大型建物之資金，向金融機關貸款，為順利取得貸款，遂以拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及所設定之抵押權，使金融機關同意貸與款項，此拋棄法定抵押權之意思表示，已非單純就定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保而已，實已涉及交易安全及誠信原則之範疇，是若強以拋棄法定抵押權之法律行為，逕認其因未經登記而不生效力，恝「誠實信用原則」而不論，實非適用法律之方法。故若承攬人係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關取得貸款，嗣後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，其行使權利，顯然已違反公共利益及誠實及信用方法，應認承攬人不得為此項主張為宜。
㈢、本件原告於八十五年十二月二十四日出具「拋棄法定抵押權切結書」，向參加人中興商業銀行股份有限公司貸款，經原告分十二次出具建築工程勘驗報告書及（收到上期款項）之收款證明書予參加人，而由參加人分次撥款交付定作人松村建設開發股份有限公司之事實，業據參加人提出收據證明書及建築工程勘驗報告書影本各二十份在卷可憑，且均為原告所不否認，足認為真實。是本件原告出具「拋棄法定抵押權切結書」予參加人，並已取得貸款，嗣後主張該拋棄法定抵押權之法律行為因未經登記，而不生效力，其主張顯然違反誠實信用原則，應認被告之抗辯為有理由。
㈣、又原告主張其雖曾於八十五年十一月二十四日因訴外人松村建設開發股份有限公司需資金週轉，而向參加人中興銀行股份有限公司台中分行貸款時，簽立拋棄法定抵押權切結書，惟原告並未向因拋棄而直接受有利益之被告等為拋棄之意思表示；及上開原告致中興商業銀行台中分行之「拋棄法定抵押權切結書」載明「立切結書人聲明本工程有本營造公司出具之上期工程款收款兌現證明，始得由貴行再行撥下期款給貸款人，本公司願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權」等語，亦即原告僅就訴外人松村建設開發股份有限公司已給付之工程款為拋棄該部分債權範圍之法定抵押權之意思表示，就下期工程款，松村建設開發股份有限公司尚未給付原告，故而並未為拋棄該未取得工程款債權範圍之法定抵押權云云。惟查：原告拋棄法定抵押權，並未使訴外人松村建設開發股份有限公司所負工程款之債務減少，且訴外人以所獲得之貸款支付原告之承攬報酬，是其自非原告所稱「直接受有利益之人」，且被告等人當時非系爭建物所有權人，亦無「受有利益」可言，而實際上「直接受有利益之人」，乃因其拋棄法定抵押權而成為該不動產之第一順位抵押權人之參加人。而本件原告係向參加人為拋棄之意思表示，正係向「直接受有利益」之人為之。且原告亦曾於八十五年分別向被告Ａ○○、Ｐ○○等人為拋棄法定抵押權之意思表示，有其提出之「拋棄法定抵押權切結書」影本二紙在卷可參，且該切結書亦未記載「立切結書人聲明本工程有本營造公司出具之上期工程款收款兌現證明，始得由貴行再行撥下期款給貸款人」之字句。又本件依據原告所出具予參加人之收款證明書，自工程第一期起至第九期止，累計已收工程款一億一千七百二十二萬五千四百四十六元，有原告所出具之收款證明書在卷可稽，是本件原告所收受之貸款早已超過其完工部分，實際上係定作人松村建設開發股份有限公司未將取得款項交付予原告而已，原告一方面向參加人自承收受上開工程款，使參加人同意撥付款項予訴外人松村建設開發股份有限公司，另一方面復主張定作人松村建設開發股份有限公司尚有部分工程款未為給付，其主張亦顯然違背誠實信用原則，其主張自難採信。
五、被告抗辯稱渠等所有如附表所示之建物，係於八十七年六月十二日由訴外人松村建設開發股份有限公司辦妥建物保存登記後，分別出售移轉登記予被告等人，且松村建設開發股份有限公司於辦妥建物保存登記後，旋即於八十七年六月十七日持系爭建物辦理貸款，並由中興銀行設定第一順位之抵押權等事實，有原告所提出之建物登記謄本記載可憑，本件被告等人及參加人均因原告出具「拋棄法定抵押權切結書」，因而信其不動產之所有權及抵押權等權利得以確保，始進行貸款、買賣等行為，今原告逕予否認其拋棄法定抵押權意思表示之效力，致被告前述因買賣行為所承受之不動產所有權，受到嚴重之損害，置交易安全於不確定性，實已影響交易之安全，且違反誠實信用原則。按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅（最高法院七十二年台上字第二六七三號判決參照）。本件被告以原告已表示拋棄其法定抵押權，足引起被告等人之正當信任，認為原告已不欲行使其法定抵押權，因而進行不動產之交易，今原告主張復行使其法定抵押權，被告等人自得以原告之行為有違誠信原則，而使原告之法定抵押權歸於消滅，是本件被告等之抗辯，為可採信。從而，原告以依修正前民法第五百十三條之規定，請求確認其對被告等人如附表所示之建物，有一千五百九十七萬四千六百七十七元之法定抵押權存在，並無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不再予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法 官 劉邦遠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日~B書 記 官 鄭智文