臺灣南投地方法院民事判決 九十年度簡上字第五○號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十七日本院埔里簡易庭九十年度埔簡字第十七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按台灣省建築管理規則第四條規定：本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。
系爭道路非供公眾通行，且未經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，及未曾指定建築線之現有巷道，更未經南投縣政府認定為現有巷道，實有違上開法條規定，故系爭道路依法應非現有巷道。
（二）最高法院八十八年台上字第八四三號判例謂：按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形雖不以絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行週圍地以至公路，惟此情形須非因土地所有人之任意行為所致者始克相當。若土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己之任意行為所致，週圍土地所有人自無容忍其通行之義務，既成巷道之通行乃係基於公法上公用地役權反射利益之享受，任何人不得以私法上有通行權關係存在為由而訴請判決確認。本件被上訴人所有土地與公路無適宜之聯絡，係被上訴人行為所造成，上訴人自無容忍其通行之義務，又縱使系爭巷道為既成巷道，其通行亦係基於公法上公用地役權反射利益之享受，上訴人不得以私法上有通行權關係存在為由而訴請判決確認，從而得知，本件被上訴人提起本件民事訴訟，依上開判例，應屬違法。
（三）按地役權為所有權以外之他物權，相鄰關係係所有權內容所受之法律上之限制，並非限制物權，最高法院七十一年台上字第一一九七號判例。本件被上訴人主張其所有坐落於南投縣○○鄉○○○段第四一之一一０地號土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而得通行相鄰之上訴人所有坐落於南投縣○○鄉○○○段第四一之二二七地號土地云云，縱其所述屬實，充其量，亦僅有土地相鄰間之通行關係，此與地役權不同，又被上訴人依民法第七八七條規定就上訴人所有上開土地請求確認通行地役權存在，顯已混淆土地相鄰間通行關係與地役權，是其請求自無理由。
（四）上訴人所有坐○○○鄉○○○段第四一之二二七地號土地與被上訴人所有坐○○○鄉○○○段第四一之一一０地號土地均是丙種建地，同時兩筆土地之原所有權人為竹山製糖股份有限公司（俗稱竹山糖廠），當初被上訴人承買該筆土地時，即已知該筆土地為一袋地，其主要的出入道路為附圖二所示上Ｅ－Ｆ路段，並以附圖二所示之Ｃ－Ｂ路段為其至南面山上巡水路徑，這是被上訴人承買該筆土地之原因，當竹山糖廠欲出售北港溪段第四一之一０九地號土地時，要求被上訴人承買系爭之同地段第四一之二二七地號土地上部分路段，被上訴人認價額太高而不願購買，上訴人經原地主再三保證，該地是建地，且未出具使用同意書供他人或機關使用後，才承買該筆土地，之後上訴人曾多次提出異議，要被上訴人拆路還地，被上訴人卻置之不理而強行當通路使用，嚴重侵害上訴人之權益。
（五）被上訴人聲稱：位於毗鄰○○○鄉○○○段第四一之一八地號土地內之現有道路（即附圖二所示Ａ－Ｂ路段）乃屬私人道路，既是道路就是供人使用，無關私設或公家舖設，更何況該路段即位於南面山村民取用泉水之水源區內，並設置有大型儲水塔供居民飲用，一般民眾即靠該路段上山，自無圍堵該路段之理，而附圖二所示Ｃ－Ｂ路段更是被上訴人上山巡水必經路徑，被上訴人強言道，如通行該路段必將訴外人黃阿卻所有之北港溪段第四一之一八地號土地，從中切割影響其土地整體利用之價值，事實上不然，該路段遠在黃阿卻取得所有權之前，即為被上訴人使用通行多年，縱然其長度較上訴人所有之北港溪段第四一之二二七地號土地為長，但是比較兩路段之經濟利益及價值，Ｃ－Ｂ路段顯然損害不及上訴人所有毗鄰大馬路邊之建地為大，縱上所述，被上訴人應以Ｃ－Ｂ－Ａ為其通行路徑，乃是對鄰地損害最少之處所及方法。
（六）上訴人承買系爭○○○鄉○○○段第四一之二二七地號建地，原係祖產三合院房屋之一部，使用上即受族人的限制，九二一震災後，三合院房屋毀於一旦，為重建只好將族人所有之毗鄰地鏟平整理，被上訴人系爭之路段乃上訴人三合院族人出入之門戶，純屬私人使用，而非供公眾通行的巷道，被上訴人雖設籍於北港溪段第四一之一一０地號土地之建物內，但實際僅以渡假方式使用該屋，況且九二一地震後，被上訴人縱然於系爭之北港溪段第四一之二二七地號內所稱之巷道毀損後，仍正常出入渡假，即充分顯示，被上訴人並無通行之困難。縱使被上訴人非要通行上訴人所有土地不可，亦無理由強行要求三公尺寬的路面，何況自被上訴人土地至公路的距離僅四十五公尺長，徒步亦可，實無為圖被上訴人個人之便利與省時而強行損害上訴人之權利。
（七）被上訴人可通行其他道路，不必通行上訴人所有土地。當初系爭道路有鋪設水泥，被上訴人有通行該處，但否認有通行五、六十年，不知被上訴人何時通行該處，附圖二所示之Ｂ、Ｃ連線因桃芝颱風來襲，地貌改變，已經沒有辦法通行，無再履勘現場之必要。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提道路實測圖、證明書、四鄰證明書各一件（以上均影本）及照片四張為證，並請求訊問證人張文生、張連富。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱略以：
（一）被上訴人家族進出系爭土地，已歷六十餘年，上訴人在民國八十二年間取得四一之二二七地號土地所有權時即有通路存在，其買受土地時，就土地為袋地通行土地之現狀，應心知肚明，自應忍受其現況。又上訴人指被上訴人「強行當通路使用」，實為歪曲事實，因系爭道路實際已存在六十餘年，上訴人在九二一大地震後利用挖土機以漸進方式，強行將道路挖毀。
（二）原判決就Ａ－Ｂ、Ｂ－Ｃ、Ｅ－Ｆ線之不適合通行之事實已有論述，其實該等路線除了捨近求遠以外，亦因地形高低落差過鉅，絕非正常通路，上訴人執詞主張以Ｃ－Ｂ－Ａ線為對鄰地損害最少之處所及方法，應無足採。
（三）上訴人稱：「承買系爭○○○鄉○○○段第四一之二二七地號建地，原係祖產三合院房屋之一部」，惟參照照片通路原狀，此能謂三合院房屋之一部份嗎，上訴人僅是為謀暴利，買受現狀為路地之土地，再利用地震後重建家園機會，強行將道路挖毀阻絕被上訴人進出。
（四）本件係依不動產相鄰關係之袋地通行權法律關係，與上訴人土地地目為何並無關涉，上訴人指渠土地地目登記為建，無義務無償供被上訴人作道路使用，實為無據。
（五）上訴人所○○○鄉○○○段第四一之一一三號土地與本件之四一之二二七號也相緊鄰，二地合併使用原為正常，亦為現況，根本不可能發生面寬不足成為畸零地之情形。
（六）目前通行之巷道是既成道路，上訴人是後來才買受系爭土地，上訴人在買受系爭土地之前，就知道該路是既成巷道，上訴人所提之通道，並無法與被上訴人所有土地相通。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提照片七張為證。
丙、本院依職權向南投縣政府查詢位於○○鄉○○路○○號被上訴人住宅前道路是否為既成巷道。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落南投縣○○鄉○○○段第四一之一一○地號土地，因該地四周為他人土地所圍繞，故一直以來均通行坐落南投縣○○鄉○○○段第四一之二二七號及四一之一八號土地以到達公路，而該道路復經南投縣國姓鄉公所，認定已成既成巷道，並由鄉公所舖設水泥路面，以供通行之用，詎料系爭四一之二二七地號土地於八十二年間為上訴人承買後，即不斷阻擾被上訴人通行系爭土地，並將鄉公所舖設之水泥路面予以剷除。被上訴人所有上揭四一之一一○地號土地確實與公路無適宜之聯絡，需通行上訴人所有之系爭土地，方得與公路為適宜聯絡，被上訴人自得請求確認對系爭土地有通行權，而被上訴人既有通行權存在，上訴人將水泥路面剷除致道路高低差過巨，而致被上訴人無法通行，即係妨害被上訴人通行之行為，被上訴人自得請求上訴人將其回復原狀，為此提起本訴。上訴人則以：被上訴人所有之四一之一一○地號土地，可對外通行至北港村北原路，難謂其與公路無適宜聯絡，另被上訴人不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，再被上訴人為其一己通行之便利通行上訴人同段第四一之二二七號土地，因而使上訴人所有上開土地成為畸零地，不無權利濫用。再被上訴人可通行訴外人黃阿卻所有坐落同段四一之一八號土地，且無礙其土地之有效利用等語置辯。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項定有明文。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致不能通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院五十三年台上字第二九九六號判例意旨參照）。經查，本件上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段第四一之一一○地號土地，該地四周為他人土地所圍繞，確與公路無適宜聯絡之通路，係屬袋地，有地籍圖謄本附卷可稽，並經原審赴現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄足稽。是上訴人自得依民法第七百八十七條之規定，通行周圍地以至公路。而在適宜通行之鄰地方面，上訴人雖主張被上訴人以經由訴外人黃阿卻同地段第四十一之十八地號土地之道路通行公路為宜。然查；上訴人主張被上訴人可通行之土地即如附圖二所示Ｅ─Ｆ之道路中間現已搭建鐵皮屋，且通過鐵皮屋後為一條通行至被上訴人住處之石頭山坡路，可供人通行但車輛無法通行，而如附圖二所示Ｂ─Ｃ─Ｆ之通行道路位於被上訴人住處之右後方，前段為山坡石頭路，車輛並無法通行，而後段為水泥路可通行至公路，此經原審二次到場勘查明確，製有勘驗筆錄及現場照片附卷足按，且依上訴人所提出該二路線長度一為五十九公尺、一為一一九點八公尺，後者面積更廣達三百八十七點五平方公尺，是上訴人所主張二條路線現均無法通行車輛，且均有阻礙，面積亦相當廣大，雖證人張連富證稱被上訴人之祖先在日據時代係通行Ｅ─Ｆ南方即附圖二所示Ａ─Ｂ─Ｃ連線，惟上開道路因桃芝颱風來襲，地貌改變，已經沒有辦法通行等情，已據上訴人於本院審理中供承在卷，被上訴人顯無從依上訴人主張之通行路線對外交通之事實應可認定，反觀被上訴人主張之通行道路，其通行土地之面積僅為六十九平方公尺、長度為二十三公尺，而該道路經臺灣南投地方法院檢察署、原審及本院函詢南投縣國姓鄉公所、南投縣政府是否為既成道路，該相關機關雖未函覆認定為既成道路，然該道路已被通行多年，並經國姓鄉公所鋪設水泥路面等情，此有該所八十九年十月十一日八九國鄉建字第一一四○四號函、北港村辦公處證明書及現場照片附卷可稽，而上訴人於本院審理中亦對該道路前有鋪設水泥，被上訴人亦有通行該處一節自認在卷，證人張連富復證稱自六十七年、六十八年起，被上訴人開始走上訴人的地，鄉公所補助鋪設水泥已有一、二十年了等語（見九十年八月十六日準備程序筆錄），是本件被上訴人主張之上開通行路線，應為適宜通行對外公路之道路。
三、次按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。經查，上訴人所有上開四二之一一○地號土地及上訴人所有之四二之二二七地號土地均是丙種建築用地，且被上訴人之土地尚有被上訴人之房屋，而原有之道路路寬為三公尺，此有國姓鄉公所八十九年十月十一日八九國鄉建字第一一四○四函號可稽，而使用汽車代步已為現代生活所需，被上訴人如擬以車輛通行，寬度亦應有三公尺為宜，是本院審酌上開因素，認被上訴人依袋地通行權之規定，訴請確認其對上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段第四一之二二七號土地內如附圖一所示Ａ部分面積○．○○六九公頃之通行權存在，及上訴人本於前開袋地所有權人之地位，依據袋地通行權之法律規定，請求上訴人不得妨害被上訴人之通行部分，自屬正當，應予准許。
四、上訴人雖另主張：本件被上訴人既稱系爭土地業經南投縣國姓鄉公所認定為既成巷道，自不得依民事訴訟程序提起確認通行權存在之訴云云。惟按具有公用地役權之土地，並不排除私法通行權之行使，經查，本件被上訴人雖主張系爭確認通行權部分之土地為既成道路，然其並非以公用地役權之法律關係提起恢復巷道之訴，而係以土地所有人之地位，對鄰地所有人提起民法上之袋地通行權之訴，已如上述，其起訴尚屬適法，上訴人上開所辯，並不足採。
五、上訴人再主張：若依被上訴人主張之通行路線，則上訴人所有之土地僅餘面寬三公尺，面積七十平方公尺，而成為畸零地，本件被上訴人為其一己通行之便利，因而使上訴人所有上開地號土地成為畸零地，不無權利濫用之嫌云云。然查，系爭四二之二二七地號土地為上訴人於八十二年五月三十一日所購買，而於八十二年六月二十一日登記，此有土地登記簿謄本附卷可稽，參以證人張連富到庭證稱自六十七年、六十八年起，被上訴人開始走上訴人的地，鄉公所補助鋪設水泥已有一、二十年了等語（見九十年八月十六日準備程序筆錄），則被上訴人主張通行路線之道路，應早於上訴人購買前即已存在，且已舖設水泥路面，原來該筆土地之現狀及使用即已是如此，並非係被上訴人主張通行該道路後，才使上訴人之上開土地之使用變成畸零地，另一般人購買土地，理應前往土地現址查看現時使用狀況，是上訴人購買之時亦已應知悉該土地之現況才購買，而被上訴人確有通行該道路之必要，並依民法有關袋地通行權之規定，請求確認通行權，自非以損害上訴人之目的而提出本訴，亦無權利濫用問題，是上訴人此部分所辯，實無可採。
六、綜上所述，被上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段第四一之一一○地號土地，，確與公路無適宜聯絡之通路，係屬袋地，而通行上訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○鄉○○○段第四一之二二七號土地內如附圖一所示Ａ部分面積○．○○六九公頃土地對外交通，係屬適宜通行之道路，且損害最小之事實，已如前述，從而，原審准許被上訴人依據袋地通行權之法律規定，確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段第四一之二二七號土地內如附圖一所示Ａ部分面積○．○○六九公頃之土地有通行權存在，及上訴人不得妨害被上訴人之通行部分，洵屬有據，於法並無違誤。上訴意旨任意指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵屬無據，應予駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法，核與判決之結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
臺灣南投地方法院民事庭~B審判長法官 張 國 忠~B法 官 林 純 如~B法 官 徐 奇 川右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日~B書 記 官