臺灣南投地方法院民事判決 九十年度訴字第四一七號
原 告 未○○訴訟代理人 申○○原 告 酉○○被 告 亥○○
丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 丙○○
壬○○庚○○辛○○辰○○巳○○訴訟代理人 午○○訴訟代理人 天○被 告 己○○
寅○○訴訟代理人 子○○被 告 卯○○
癸○○丑○○乙○○甲○○戌○訟代理人 午○○右當事人間確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：均求為判決：㈠確認原告就被告等共有坐落南投縣南投市○○○段○○○○號上如附圖所示斜
線部分面積壹佰肆拾陸平方公尺土地之地上權登記請求權存在。且被告等應容忍原告就上開土地向南投地政事務所辦理地上權登記。
二、陳述：㈠緣原告之父徐錦坤於民國（下同）三十五年十月間起，即以行使地上權之意思
，和平繼續占有被告等共有如訴之聲明第一項所示之土地，而徐錦坤於八十三年三月十四日死亡，在本件系爭土地上之房屋即由原告等三人因繼承而占有。
原告起訴僅列原告未○○一人而已，爰依民事訴訟法第二百五十六條第四款之規定，追加徐錦倉、徐錦忠二人為原告。
㈡按占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與前占有人之占
有合併，而為主張，民法第九百四十七條第一項定有明文。原告雖曾把戶籍遷出系爭土地，但早於原告之父徐錦坤死亡前，即於八十二年四月八日遷回戶籍，並實際居住於系爭土地，因此原告等與徐錦坤之占有，早已逾二十年之時效，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，原告因時效完成而取得系爭土地之地上權，得請求登記為地上權人，原告乃於九十年三月二十一日，依土地法第一百十四條之規定，檢具占有土地四鄰證明書向南投地政事務所聲請為系爭土地之地上權登記，經該所審查證明無誤後，依土地法第五十四條規定公告之，公告期間內因被告等異議而生土地權利爭執，由該所依土地法第五十九條規定調處，調處結果通知原告訴請司法機關裁判，原告乃依法提起本訴。
㈢次按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，得請求登記
為所有人，民法第七百六十九條定有明文，該條規定亦為同法第七百七十二條所準用。自原告之父以地上權之意思，占有被告等所有系爭土地迄原告止，已逾二十年，業已因時效取得系爭土地之地上權，被告等自應容忍原告辦理地上權登記。
三、證據：提出戶籍謄本五張、土地登記簿謄本一份、房屋稅籍證明書三份、南投縣地政事務所函影本一份、附圖一份為證。
乙、被告方面：被告亥○○、戊○○、丁○○、丙○○、壬○○、庚○○、辛○○、辰○○、巳○○、戌○等人：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：原告之父徐錦坤的房屋是一棟瓦房，面積一百零三點七平方公尺，原告
等已於八十八年間拆除，其占有地上權已隨占有物拆除而消失。原告等人未經被告等人之同意，擅自在被告等人之土地上新建鐵皮屋一棟，面積一百四十三平方公尺，已經南投縣政府認定為違章建築物。原告等人以新建之建築物聲稱繼承占有，然新建之建築物無論外型、面積都與徐錦坤遺留之瓦房不同，顯然非其父遺留，自無繼承之理。如果已拆除地上占有物，還可以繼承地上權，面積也只有一百零三點七平方公尺，是原告提出面積一百四十三平方公尺土地之地上權登記請求權存在，已嚴重侵害被告等人之權益。且原告非善意取得地上權。
被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭所為之聲明、陳述略稱：原告之訴駁回。原告時效有中斷，並無持續占有二十年。
被告己○○、寅○○、子○○、卯○○、癸○○、丑○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明及陳述。
㈢證據：提出照片九張、房屋稅籍證明書影本一張、南投縣政府公文函影本一份為證。
丙、本院依職權向南投縣南投地政事務所調閱本件地上權登記案全卷。理 由
一、程序方面：
㈠、本件被告己○○、寅○○、子○○、卯○○、癸○○、丑○○、乙○○、甲○○等人經合法送達，無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人，則為法之所許，民事訴訟法第二百五十六條第四款定有明文，本件原告於起訴時僅列未○○為原告，嗣追加徐錦坤其餘繼承人徐錦倉、徐錦忠為原告，因本件係必要共同訴訟且被告並未為不同意追加之表示，是原告之追加應予准許，合先敘明。
二、實體方面：
㈠、本件原告主張原告之父徐錦坤於三十五年十月間起，即以行使地上權之意思，和平繼續占有被告等共有如原告訴之聲明第一項所示之土地，而徐錦坤於八十三年三月十四日死亡，在本件系爭土地上之房屋即由原告等三人因繼承而占有。按占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與前占有人之占有合併，而為主張，民法第九百四十七條第一項定有明文。原告雖曾把戶籍遷出系爭土地，但早於原告之父徐錦坤死亡前，即於八十二年四月八日遷回戶籍，並實際居住於系爭土地，因此原告等與徐錦坤之占有，早已逾二十年之時效，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，原告因時效完成而取得系爭土地之地上權，得請求登記為地上權人，原告乃於九十年三月二十一日，依土地法第一百十四條之規定，檢具占有土地四鄰證明書向南投地政事務所聲請為系爭土地之地上權登記，經該所審查證明無誤後，依土地法第五十四條規定公告之，公告期間內因被告等異議而生土地權利爭執，由該所依土地法第五十九條規定調處，調處結果通知原告訴請司法機關裁判；又自原告之父以地上權之意思，占有被告等所有系爭土地迄原告止，已逾二十年，業已因時效取得系爭土地之地上權，被告等自應容忍原告辦理地上權登記等語。被告等則以原告非善意取得地上權，及時效已中斷等語，資為抗辯。
㈡、原告主張系爭土地係被告等人所共有，業據提出之土地登記簿謄本在卷足稽，且為兩造所不爭，堪信為真實。又原告在系爭土地上建有鋼骨架造之房屋一棟，面積０點０一四六公頃，亦經本院勘驗現場並囑託南投縣南投地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄與複丈成果圖附卷可憑，此部分之事實自堪認定。
㈢、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，得請求登記為所有人，上開規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第七百六十九條及第七百七十二條分別定有明文。而地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，業經最高法院六十四年台上字第二五五二號判例著有明文。可見主張時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思者，非變為以行使地上權之意思而占有，其取得時效不能開始進行。本件原告雖主張渠等自其父三十五年十月間起即基於行使地上權之意思，占有如附圖所示Ａ部分土地達二十年以上，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，得依時效取得系爭土地之地上權登記請求權等語，惟為被告所否認。是本件兩造爭執之要點即在於原告等人之占有系爭土地是否以行使地上權之意思而占有。
㈣、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之；有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，占有人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證之責（參照最高法院六十四年台上字第二二○四號判決）。再依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，且客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人之土地，兩者具備始足當之，此主觀上有以行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人之土地，係不同之要件，僅有客觀上在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實，並不足以認定主觀上有以行使地上權之意思，若僅憑客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實，而無庸證明主觀上有以行使地上權之意思，無異依時效取得地上權，不以行使地上權之意思為必要，顯與前揭最高法院六十四年台上字第二五二五號判例有違。雖主觀上是否有以行使地上權之意思，隱含在人之內心，但仍可由顯現在外之事實證明，並非無法證明。而依七十七年八月十七日內政部台內地字第六二一四六四號函發布之「時效取得地上權登記審查要點」規定，聲請依時效取得地上權祇須提出戶籍謄本或四鄰證明以證明占有之事實，並無須證明主觀上有行使地上權之意思。惟最高法院八十四年台上字第二五七九號判決意旨謂「土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之。縱地政機關依調處結果認應為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效登記之請求」。顯然土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，應由法院審判，並不受地政機關認定之拘束，並非時效取得地上權登記審查要點未規定需提出主觀要件證明，即認為占有人不必負舉證以行使地上權之意思而占有土地之責。原告主張渠等在被告土地上有建築物而使用土地，即應認係以行使地上權之意思占有系爭土地云云，自無可採。
㈤、又原告主張渠等係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無非以證人徐申科、徐陳霜花、徐申騰於本件之證言為憑，惟證人徐申科、徐陳霜花於本院九十一年三月二十八日時證稱：不知道地上權之意，徐錦坤是基於何意思占有系爭土地，伊不清楚。證人徐申騰證稱：伊所瞭解之地上權就是指地上物，至於徐錦坤是基於何意思占有系爭土地，伊不清楚。是證人等僅知系爭土地上之建物係徐錦坤之房屋，可以居住使用，完全不懂民法第八百三十二條所定地上權之意義，則證人等豈有可能知悉原告之房屋對系爭土地有地上權存在﹖是原告所舉證人之證言均無法為有利於原告之認定。又原告未○○於九十年三月六日於南投縣南投地政事務所所出具之切結書上記載：「立切結書人未○○茲就所有坐落南投市漳和里興和巷二０二弄十一號之房屋乙棟因係以所有之意思占有使用其基地南投市○○○段○○○○號土地... 」。益見原告自其父徐錦坤開始即以所有之意思占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占有系爭土地。
㈥ 、綜上所述，原告並未能舉證證明渠等自其父於三十五年十月間起即以行使地
上權之意思而繼續占有系爭土地，是原告主張渠等可依時效之規定取得系爭土地之地上權登記請求權，洵屬無據，從而渠等請求確認對系爭土地有地上權登記請求權存在，被告等應容忍渠等辦理地上權設定登記，自不能准許，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日~B1台灣南投地方法院民事庭~B2 法 官右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
~B書記官 鄭智文