臺灣南投地方法院民事判決 九十年度訴字第四六九號
原 告即反訴被告 甲○○○訴訟代理人 周啟同律師被 告 金利泰營造有限公司?
法定代理人 丙○○被 告即反訴原告 乙○○ 住右一人訴訟代理人 梁基暉律師右當事人間請求返還承攬報酬金等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣玖拾萬元及自民國九十二年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前以新台幣玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
（一）原告方面：
一、訴之聲明：⑴被告等應連帶返還原告承攬報酬金新台幣（下同）九十萬元及其中三十萬元自
民國八十九年十月十八日起，六十萬元自八十九年十二月二十七日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算利息。
⑵被告等應連帶給付原告拆除費用二十六萬一千九百六十五元。
⑶被告等應自九十年十月十一日起至系爭工程完工之日止，連帶按月給付原告一
萬元，及自九十年十月十一日起按逾期之日數每日給付原告依合約總價四百三十萬元千分之一計算之違約金。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：⑴原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○號房屋於八十七年九月二十一日大地
震倒塌後，原告於八十九年四月委任賴衡垚建築師設計重建，至同年八月取得建造執照後，被告乙○○即持被告金利泰營造有限公司（以下簡稱金利泰公司）營業執照、公司章，以金利泰公司名義與原告訂立工程合約書，承攬原告所有前開土地上三層樓房（第一層面積一四六‧三一平方公尺、第二層面積一三六‧三一平方公尺、第三層面積三八‧○二平方公尺）之新建工程，同時又以被告乙○○名義與原告訂立新建住宅工程合約書，由原告於八十九年四月十七日預付承攬報酬三十萬元，於同年十二月二十六日又預付承攬報酬六十萬元，被告等與原告訂立承攬契約後即開工建築，惟被告等於施工期間未派員赴工地監造，被告等又因嚴重過失未依工程圖施工，致從地基起，樑、柱、牆壁移位，樑柱接頭箍筋數量不足，斜屋頂、樓梯板等皆未按照建築結構設計圖施工，而產生下列足讓房屋倒塌之嚴重瑕疵：①現完成之一樓柱部分漏漿嚴重呈部分空洞狀況。②柱放樣施作錯誤有三根嚴重位移。③樑柱接頭箍筋距離不足，未依工程圖施作。④樑筋施作位移嚴重未搭規定柱筋位置。⑤正面屋簷版施作錯誤。⑥二樓樓梯鋼筋植入位置錯誤。⑦一樓牆壁鋼筋錯誤。⑧一樓牆壁位移未照圖施作。⑨一樓正面頂樑突出之陽台歪斜。⑩一樓後牆未灌實，多處漏漿。現有混凝土灌製多處漏漿異常現象。以上嚴重之瑕疵，有賴衡垚建築師事務所九十年四月九日九十中字第○四○九○一號函請被告金利泰公司應於三日內提補強改善計劃送起造人審核協商後立即進行補強，無法補強者立即拆除之函文為證，被告等經賴衡垚建築師事務所通知改善工程及拆除無法補強之工程後，均置之不理，原告先後兩次寄存證信函定相當期間要求被告等改善及拆除無法補強之工程，但被告等亦置之不理，原告乃於九十年八月二十日以存證信函解除雙方所訂立之承攬契約。
⑵又原告係在都市計劃區內農業用地建築農舍，即系爭房屋，依照建築法令規定
建物與道路境界線距離不得小於十五公尺，因此本件於建築前由賴衡垚建築師製造建築設計圖時，即很清楚的標示系爭建築物建築線與現有道路之距離為十五公尺，有該建築設計圖為證，但九十一年十二月三日原告訴訟代理人會同原告赴系爭建築物現場勘查時，竟發現系爭建物建築線與現有道路之距離，只有十三公尺左右，不足十五公尺，原告即委託永興測量公司實地測量，經測量結果，證明系爭建築物建築線與現有道路之距離右邊（即東邊）只有十二‧八三六公尺，左邊（即西邊）只有十二‧九七二公尺，與道路間之距離，右邊不足二‧一六四公尺，左邊不足二‧○二八公尺，有永興測量有限公司測量圖為證。綜上所述證明系爭房屋右邊超越建築界線二‧一六四公尺，左邊超越建築界線二‧○二八公尺，該超越之二‧一六四公尺及二‧○二八公尺之面積為二七‧四五七六平方公尺（2.164公尺×該房屋寬度13. 1公尺為28.3484平方公尺及2.028公尺×13.1公尺為26.5668平方公尺，再除2為27.4576平方公尺），折合坪數為八‧四坪，該八‧四坪依建築相關法令規定係屬違章建築，必須依違章建築法規定予以拆除，經拆除後，其餘一樓牆壁及樓板均已破碎不堪，又拆除該八‧四坪後，必須將建物右邊往後面移二‧一六四公尺，左邊往後移二‧○二八公尺，始能符合原來之建築面積，而因往後移不論地下之地樑或地上之牆樑及樓板，均需重新設計，重新建造，系爭房屋始可堅固，始可抗震（按系爭房屋基地以前本來就有房屋，因九二一地震全部倒塌，系爭房屋係重建），因此系爭建物必需全部拆除。本件系爭建物右邊超越建築線二‧一六四公尺，左邊超越建築線二‧○二八公尺，係因被告開工時放樣錯誤所致，該錯誤所造成之結果，並不是民法第四百九十三條所稱之瑕疵，而係違反建築相關法令，該錯誤所造成之結果，必需依違章建築法規定予以拆除，並不得修補。依建築相關法令規定，被告於放樣時必須通知主管建築機關南投縣政府工務局到場會同指定建築界線，以避免超越建築線，本件被告於放樣時一定沒有通知建築主管機關到場，以致發生如此嚴重之超越建築界線之錯誤。系爭建築物建築完成後必需領取使用執照始可接水、接電、接瓦斯，始可居住使用，而系爭建物因右邊超越建築線二‧一六四公尺，左邊超越二‧○二八公尺，縱然建築完成，建築主管機關一定拒發使用執照，系爭建築物沒水、沒電、沒有瓦斯，不能居住使用，原告無法居住於系爭房屋，因此系爭建物必需拆除。
⑶本件工程因以上之重大瑕疵致有倒塌之危險及嚴重不符合施工設計圖樣，顯然
不能達到居住使用之目的，而其瑕疵均係被告等之過失所造成，係可歸責於被告等之事由，依民法第四百九十五條第二項之規定，原告可以解除契約，為此茲再聲明自本件起訴狀送達被告時解除雙方所訂立之承攬契約。
⑷契約解除，當事人雙方應回復原狀，因此被告應返還承攬報酬金九十萬元及利
息，及系爭建物拆除費用二十六萬一千九百六十五元（見台灣省建築師公會九十二年三月二十五日鑑定報告），又系爭建物雙方約定於九十年十月十日完工，惟因被告之過失，發生重大瑕疵，而被告就重大瑕疵拒絕修補，又擅自停工，致迄今僅建築至一樓結構部分（一樓結構尚未全部完成），使原告不能依雙方所定契約規定於九十年十月十日完工搬入居住，原告及家人必需另覓房屋居住，使原告發生每月相當於租金一萬元之損害，應由被告賠償，又被告乙○○持被告金利泰營造有限公司營業執照，公司章及負責人丙○○印章，與原告訂立工程合約書，之後於八十九年十月九日被告乙○○又與原告訂立新建住宅工程合約書，按之後所訂立之新建住宅工程合約書，僅係先前工程合約書補充之契約，先前所訂立之工程合約書並未失其效力，則被告等依然須履行先前所訂立之工程合約書內容之義務，按先前所訂立工程合約書第十一條規定：「逾期損失：乙方（指被告等）倘不依照合約規定期限完工應向甲方（原告）按逾期之日數每日賠償甲方損失按合約總價千分之一計算賠償，則被告應連帶給付原告自九十年十月十一日起按逾期之日數每日依合約總價四百三十萬元千分之一計算之金額」。
⑸原告與原告丈夫及兒子平日均有正常工作，每天自早上八點至下午六點均在外
工作，不可能在工地監工，被告主張原告夫妻及兒子每天在工地監工指示被告工作，顯然無証據，又被告聲請之証人係被告承攬工程之小包工，將來被告敗訴後，被告可轉向該証人請求損害賠償，該証人為免除其賠償責任，因此九十一年九月十七日該証人之証言，完全偏袒被告，其証言不實在。又系爭建築物係二層半之建築物，並非五樓以上之建築物，且系爭建築物係非供公眾使用之建築物，並不適用建築法第十三條第一項之規定，被告主張依建築法第一項規定主張應由賴衡垚擔任監工，顯然無據，本件建築工程，依建築法規定，應由被告或由被告派人在現場監工，被告主張原告夫妻及兒子有在現場監工及指示工作，均係虛偽不實在。
⑹台灣省建築師公會原來不是指定謝伯昌建築師鑑定，而是指定另一位建築師鑑
定，當被告乙○○接到台灣省建築師公會指派建築師姓名後，認為對其不利，而赴台灣省建築師公會說情，致原來之建築師拒絕鑑定而改派住在被告乙○○住宅附近且是乙○○之朋友謝伯昌建築師鑑定，謝伯昌基於與乙○○係鄉親且係朋友之感情，竟為不實之鑑定，鑑定結果不但不實在，且顯失公平，茲分述如下：賴衡垚建築師鑑定列舉之：（Ａ）現完成之一樓柱部份漏漿嚴重呈部分空洞狀況，（Ｂ）樑筋施作位移嚴重未搭規定柱筋位置，（Ｃ）一樓牆壁鋼筋錯誤，（Ｄ）一樓牆壁位移未照圖施作，（Ｅ）一樓正面頂樑突出之陽台歪斜等項，均故意不列入鑑定報告內，致鑑定結果不實在。被告施工嚴重錯誤，業經賴衡垚建築師鑑定認為須拆除重建，但謝伯昌鑑定竟認定得以補強改善免為拆除重建，謝伯昌建築師之鑑定意見顯然錯誤。鑑定報告書內附件七：興建工程估算表內之工程項目、單位、數量、單價、金額等項，均按照被告乙○○於鑑定前即九十年二月二十六日交給原告經原告拒絕承認之估價單內之品名、規格、數量、單價、金額抄錄，並非謝伯昌建築師自己計算之實際造價金額，故該興建工程估算表所列造價金額一百七十二萬元，絕對不實在，該一百七十二萬元並不是謝伯昌自已計算出來的，是謝伯昌按照被告乙○○以前交付給原告，經原告拒絕承之估價單編列出來的，因此該一百七十二萬元不是造價金額，本件造價金額約只有一百十萬元。另興建工程估算表第二項廢方運棄五萬零四百元，第三項整地一萬四千三百二十元，第五項基礎模板及組立九萬七千五百元，第七項鋼筋四十七噸及加值營業稅七萬七千五百元，工程管理費九萬二千五百元均不實在，因為被告雇工挖起來之棄土均放置在工地旁邊，由原告自己回填在被告自己土地上，被告並無搬運棄土行為，那來運棄費五萬零四百元？又系爭建地本來就是平地，被告雇工直接挖掘地基，並無整地行為，何來整地費一萬四千三百二十元？又基礎模板及組立係包含在結構體模板及組立內，其所編九萬七千五百元係虛偽之費用，又被告所已建築之工程所用之鋼筋絕對不超過三十五噸，其所列四十七噸超出十二噸以上，又加值營業稅須於工程完工後始予繳納，現在工程還不到一半，不可能有加值營業稅之支出，又被告並無雇人在工地管理，不可能有管理費之支出。興建工程表內所列之建築工程費，既然有以上之瑕疵及不實在之事實，則該表所列建築工費新台幣一百七十二萬元，應不可置信。
三、證據：提出建照執照影本一份、工程合約書影本一份、新建住宅工程合約書影本一份、賴衡垚建築師事務所函影本一份、存證信函影本二份、估價單影本二份、鑑定報告附件七之興建工程估算表影本一份、興建工程估算表一份、建築設計圖一份、永興測量有限公司測量圖一份、陸軍兵工整備發展中心在職人員證明書影本一份、國軍士官軍職基本資料暨專科授予證明及陸海空軍士官退伍令影本各一份、國立東華大學九十一年度第一學期繳費單影本一份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處在職証明書、南投林區管理處八十九年十月一日至九十年三月三十一日員工簽到簿影本各一份、都市計畫法台灣省施行細則影本一份、實施區域計劃地區建築管理辦法影本一份、台灣省建築管理規則影本一份等為證。並聲請訊問證人王國雄、黃新究、謝伯昌、賴衡垚、王仁勇、王嘉祥。
（二）被告金利泰營造有限公司方面：經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（三）被告乙○○方面：
一、答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：⑴本訴原告起訴請求本訴被告返還承攬報酬金等，謂本訴被告承攬其所有座落南
投縣○○鎮○○段○○○號土地上三層樓房屋新建住宅工程（下稱系爭房屋），本訴被告未派員赴工地監造，且因嚴重過失未依工程圖施工，致從地基起有多處產生有足讓房屋倒塌之嚴重瑕疵，並據以解除契約云云，然本訴原告所言，顯與事實不符，蓋本件工程，係由本訴原告自行設計（參本訴原告所提建造執照影本可證），且兩造係約定由本訴原告自行監造，本訴被告單純作施工，是於施工期間，本訴被告始未派員赴工地監造，絕非如本訴原告所言本訴被告未派員赴工地監造。再則依建築法第十三條第一項規定，本法所稱建築物設計人及監造人為建築師。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。此再證之本訴原告與訴外人賴衡垚建築師所訂立之委託代理契約上前文亦載明：土地上建造下列建築物，建物特行委託建築師擔任規劃設計及監造事務等、第一條第五款載明：甲方受乙方之委託辦理法定辦理監造有關事務，而本件工程本訴原告天天到場監工，更足徵本訴被告所言屬實。
⑵本訴原告所指之十一項缺失部分：按賴衡垚建築師事務所於九十年四月九日所
發予金泰利營造有限公司函（參本訴原告所提證五），其上雖列有十一項缺失，然經查該函文係依據本訴原告單方面陳述而作成並進而發函，而賴衡垚建築師於發函前並未確實到現埸堪驗，並非根據堪驗結果作成該函文，其所憑缺乏依據，且該函文所指之缺失與事實並不相符。茲陳述如后：１、現完成之一樓柱部分漏漿嚴重呈部分空洞狀況、一樓後牆未灌實，多處漏漿、現有混凝土灌製多處漏漿異常現象（第一、第十及第十一點）：關於此部分並不如本訴原告所指漏漿嚴重，其情形輕微，且本訴被告亦曾派員欲取樣檢查，以作修補，惟本訴原告一味藉口其有瑕疵，而遭拒絕。２、柱放樣施作錯誤有三根嚴重位移（第二點）：此部分純為本訴原告向建築師誤導，而建築師發函前又未實際至現勘查，致該函上有此缺失，然事實上柱放樣施作並無錯誤及位移，此請鈞院至現場觀之即可明證。３、樑柱接頭箍筋距離不足，未依施工圖施作、樑筋施作位移嚴重未搭規定柱筋位置、一樓牆壁鋼筋錯誤（第三、四及第七點）：此部分本訴原告亦有隱瞞事實之處，蓋本件工程之施工，本訴原告有指示之權，且本訴原告工程設計變更時，本訴被告不得異議，因本訴原告要求系爭建物應特別加強其結構安全及其鋼筋，故於施作時，依設計圖使用七分鋼而改用八分鋼加強，且樑柱接頭處因鋼筋多，故無法完全以十公厘綁一個箍筋，然非本訴被告擅自改變工程設計，未經同意擅自施工。４、正面屋簷版施作錯誤（第五點）：此為八角窗設計，不僅不影響房屋結構，且更增加房屋之美觀，然本訴原告純為藉詞挑剔。５、二樓樓梯鋼筋植入位置錯誤（第六點）：此係因二樓樓梯下有衛浴室，而因衛浴室施作之故，乃經由本訴原告同意，才更改二樓樓梯鋼筋植入位置，否則二樓梯即無法施作，本訴被告並非私自改變工程設計而未經同意即擅加施工。６、一樓牆壁位移未照圖施作（位移3cm及6cm）（第八點）：此係因本訴原告要求本訴被告牆壁應加厚，且3分鋼而改用4分鋼綁，據以加強，故本訴被告據其指示，而將牆壁加厚，所以牆壁有些許位移，亦非本訴被告未經同意變更設計施工。７、一樓正面頂樑突出之陽台歪斜（第九點）：自系爭工程建物之正面觀之，並未影響觀瞻，然本訴原告百般挑剔。
⑶本件工程，本訴被告施工皆依施工設計圖樣，且若有變更之處，亦係經本訴原
告之指示或同意為之，且本訴原告所指之缺失部分，如上所述其缺失亦非重大，其或依本訴原告之指示為之或因工程必要為之，其缺失非因本訴被告之過失所致，自不得認係可歸責於本訴被告之事由，本訴原告之解除契約自屬違約。且依民法第四九五條第二項規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，須其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人始得解除契約。然查，本件工程本訴原告所指之缺失，皆係本訴被告加強用料，如此反增加房屋之安全，更能使房屋達其使用目的，非如本訴原告所言瑕疵重大致不能達使用之目的者。再則，依民法第四百九十六條規定，工作若有瑕疵，而係因定作人之指示而生者，定作人無民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利。本件工程不僅無瑕疵重大致不能達使用之目的，況且於施工期間本訴原告皆在現場監工，其變更之處亦係依其指示為之，是本訴原告應不得主張第四百九十五條之權利。
⑷民法第四百九十七條規定之定作人預防請求權，請求承攬人改善工作或依約履
行，定作人未於期限內改善工作或依約履行，定作人得使第三人改善或履行，其法文之意係指於契約未解除之情形，定作人有此預防請求權，而本件工程既經本訴原告違約解除，其本於民法第四百九十七條第二項之請求權主張，於法自有違誤，不應准許。
⑸民法第四九五條第二項規定：按因可歸責於承攬人之事由，致所承攬之建築物
或其他土地上之工作物發生瑕疵者，須其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人始得解除契約。所謂「瑕疵重大致不能達使用之目的者，係指其瑕疵程度影響建築物之結構或安全已達建築物有倒塌之危險者而言，因此若其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，並得以補強而毋庸拆除重建者，自應認為不得解除契約」（最高法院八十三年台上字第三二六五號判例、八十五年度台上字第二五九六號判決參照）。本件系爭建物：依據九十年十二月三十一日台灣省建築師公會鑑定報告書（第九００六五號）鑑定結果認本件工程缺失或瑕疵得以補強改善而免為拆除重建。原告所傳證人賴衡垚建築師於鈞院審理時證稱；「（問：此案一定要拆除重建？不能補強？結構安全部分，依現有技術面言，沒有結構體是不能補強的，來達到安全的目的」、「（問：本件工程到底可否補強？）我剛才有提過，以現技術是可以補強」（見鈞院九十一年九月十七日審理筆錄），且原告對證人賴衡垚之意見亦表示無意見，即足證之本件系爭房屋尚非至瑕疵重大致影響建築物之結構或安全已達建築物有倒塌之危險而有拆除之必要。
⑹系爭建物之瑕疵依鑑定報告書鑑定所示其中關於鑑定報告書第四頁、六項及第
七項之樓梯側牆放樣錯誤，往外偏移約六ｃｍ及樓梯踏步起點放樣錯誤等瑕疵，並不可歸責於被告，原告主張其有阻止灌漿，然小包強行繼續施作，此完全違反常理，若果真如原告所言，其於基礎模板施工時即有阻止灌漿，則系爭房屋又焉能建築至二樓樓板？被告焉會甘冒損失及爭議，強行施工？原告之主張均有違經驗法則，此證之證人賴衡垚建築師證稱：（問：此案施工期間，有無到現埸看施工？）原告之兒子曾經緊急打電話給我，告訴我，營造者施工有偏差，我叫他趕快停工」（見鈞院九十一年九月十七日審理筆錄），原告之子即證人王國祥證稱：「（問：本件被告施工時，你有阻止灌漿？）我有阻止」（見鈞院九十一年十月八日審理筆錄），原告之夫即證人王國雄證稱：「有個假日，陳進賢在屋前磨鋼筋，我有看到」，此可證上述瑕疵「施作之時」，原告等知情及不為反對，且亦經證人黃新究、施辰宗及陳進賢於鈞院證稱，被告所言自屬可採信。
⑺依據九十二年三月十四日台灣省建築師公會鑑定報告書，鑑定結果認：系爭建
物可以「樓房遷移技術」往後搬移，再加以補強之後續二次工程，以符合法令規定，是系爭建物自尚不須拆除。證人賴衡垚建築師於鈞院審理時證稱：「（問：領不到建築執照，則建物是否拆除？）主管機關會要求拆除或修正」，證人謝伯建築師證稱：不一定要拆除，如果後面還有土地的話，可以整棟往後遷移十五公尺。亦足證上開鑑定報告認以「樓房遷移技術」往後搬移，而免拆除重建，自無不當。本件原告認就樓房退縮二點二公尺至十五公尺建築，樓房是否將位於地震帶上不明，而認九十二年三月十四日台灣省建築師公會鑑定報告書就此未予鑑定，然查，原告一方面主張被告未自計劃道路退縮十五公尺，顯認為系爭建物應退縮十五公尺建築，而其又認不應退縮二點二公尺補強，實互相矛盾；且依建築師設計自計劃道路境界線退縮十五公尺興建房屋，若如原告所言，則豈非自始原告即設計錯誤。
⑻按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅
使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同，是契約終止，僅使原契約向將來失其效力，對於雙方已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。本件被告依兩造新建工程合約書自得請求原告給付應付未付之工程款，且依前所契約終止與解除係不同之法律效果，是原告認雙方契約終止，則雙方契約已不存在，被告不得行使修補瑕疵，即認為因此系爭建物應予拆除，顯有所誤會。蓋建築物應否予以拆除，依民法第四九五條第二項規定與可修補之瑕疵之是否修補，係屬二事。添⑼本件原告不得主張解除契約已如上所述，則其主張契約解除回復原狀之費用亦
失附麗，又依民法第五百十四條第一項規定：損害賠償請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。本件原告主張被告應按月給付一萬元，早已逾一年之期間而時效消滅，況其主張另覓屋居住使其發生相當租金之損害，然原告房屋即在系爭建物旁邊，自無另覓屋之處。添⑽依兩造所簽訂之新建住宅工程合約書，本件雙方並無違約金之約定，且自兩造
簽訂之契約條款觀之，亦無以該契約作為原告與被告金泰利營造有限公司所簽契約之補充契約，茲被告否認兩造簽訂之契約係屬原告與被告金泰利營迼有限公司所簽訂合約書之補充契約，原告請求違約金，顯屬無據。
乙、反訴部分：
（一）反訴原告方面：
一、訴之聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告六十九萬一千元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：⑴按契約終止並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工作，於契約終止後，自仍得向定作人請求給付報酬。
⑵又按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百
九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，最高法院七十三年度台上字第二八一四號判決參照。本件依兩造所簽訂之新建住宅工程合約書約定，係以工程總價及每期反訴被告應給付反訴原告一定比率金額之工程款為契約內容，依合約書付款辦法約定，開工前及完成一樓結構時，反訴被告共應給付一百五十九萬一千元，而反訴被告只給付九十萬予反訴原告，故其尚應給付反訴原告六十九萬一千元。雖系爭房屋固有鑑定報告書上所列之瑕疵，而有應歸責於反訴原告而負瑕疵修補費用之處，然於此反訴被告就已完成部分工作之工程款自仍應給付。
⑶其餘陳述如本訴被告之陳述。
三、證據：提出新建住宅工程合約書影本一份、存證信函影本二份、最高法院判例、判決一份等為證，並聲請訊問證人黃新究、施辰宗、陳進賢。
（二）反訴被告方面：
一、反訴答辯聲明：⑴反訴原告之反訴駁回。
⑵如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：同本訴原告之陳述。理 由
壹、程序方面：
一、本件被告金利泰營造有限公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段定有明文。本件原告起訴時訴訟標的為依據民法第四百九十五條第二項之規定解除契約，請求被告連帶給付九十萬元及利息，嗣追加①被告應連帶給付原告拆除費用二十六萬一千九百六十五元②被告應自九十年十月十一日起至係爭工程完工之日止，連帶按月給付原告一萬元③及自九十年十月十一日起按逾期日數每日給付原告依合約總價四百三十萬元千分之一計算之違約金。查①②部分均與解除契約之基礎事實相同，且不礙訴訟之終結，自無須經被告之同意，此部分應准原告為訴之追加。惟③部分，原告是依據工程合約第十一條請求，與原訴訟標的是依據解除契約請求，二者之訴訟標的已有不同，且依契約第十一條約定本件工程工期為三百六十五工作天，則工作天之計算尚須扣除無法施工之日期（包括例假日、雨天等），此自屬有礙訴訟終結及被告之防禦，而被告已陳明不同意原告之訴之追加，故原告此部份之追加不應准許，先此敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告乙○○於八十九年間持被告金利泰營造有限公司營業執照、公司章，承攬原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○號住宅新建工程，原告已依約給付承攬報酬九十萬元予被告乙○○。惟被告乙○○施工時未依設計圖施工，而產生許多嚴重瑕疵，其瑕疵已達於不能使用之目的，原告於九十年六月八日以存證信函催告被告限期拆除或修補瑕疵，惟被告均置之不理，原告乃依民法第四百九十五條第二項規定，於九十年八月二十日以存證信函解除兩造間之契約，兩造間之契約既經原告解除，被告自應返還所受領之承攬報酬金九十萬元及利息；並請求拆除建築物之費用及相當租金之損害金云云。
二、被告乙○○則以，系爭建物並無結構安全之危險存在，且瑕疵均可補強或修正，此經台灣省建築師公會鑑定屬實，故系爭建物顯然並無「瑕疵重大不能達使用目的」之情形存在，原告無從依民法第四百九十五條第二項之規定解除契約。另被告不願再繼續施作等語置辯。被告金利泰營造有限公司則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張與被告乙○○間曾簽訂系爭合約，目前房屋尚未完工，僅完成至一樓頂板（即二樓地板），而原告已給付承攬報酬金九十萬元與被告乙○○等情，業據原告提出工程合約書、新建工程合約書為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。是本件應審究者為：被告金利泰營造有限公司應否與被告乙○○就本件房屋新建工程契約所生之權利義務負連帶責任？原告可否依民法第四百九十五條第二項解除本件契約？本件契約已否解除？茲分述如下：
⑴原告自承系爭工程是被告乙○○向被告金利泰營造有限公司借牌，實際施工者為
被告乙○○，被告乙○○亦不否認是借牌，是本件工程契約之當事人為原告與被告乙○○，被告金利泰營造有限公司並非契約之當事人，應屬無疑。是原告請求被告金利泰營造有限公司與被告乙○○應負連帶責任，即無理由，應予駁回。
⑵原告主張被告乙○○承攬系爭房屋有①現完成之一樓柱部分漏漿嚴重呈部分空洞
狀況。②柱放樣施作錯誤有三根嚴重位移。③樑柱接頭箍筋距離不足，未依工程圖施作。④樑筋施作位移嚴重未搭規定筋位置。⑤正面屋簷版施作錯誤。⑥二樓樓梯鋼筋植入位置錯誤。⑦一樓牆壁鋼筋錯誤。⑧一樓牆壁位移未照圖施作。⑨一樓正面頂樑突出之陽台歪斜。⑩一樓後牆未灌實，多處漏漿。現有混凝土灌製多處漏漿異常現象及房屋與計劃道路之距離未達十五公尺等瑕疵，經本院囑託台灣省建築師公會鑑定，其鑑定結果為：二樓柱與柱放樣錯誤，造成樑往外移，樑柱接頭箍筋間距不足，一樓柱出現嚴重蜂窩現象，一樓後牆出現嚴重蜂窩現象，正立面斜屋頂底板比施工圖下降約六十公分，樓梯側牆原設計與樑內緣齊平，現場放樣錯誤，往外偏移約六公分，二樓上三樓樓梯踏步，起點第一階放樣錯誤，一樓圓柱保護層不足，造成繫筋外露（見第一次鑑定報告，九十一年四月九日台建師鑑九００六五字第三一五三─五號），及系爭建物並不符合都市計畫法台灣省施行細則第三章土地使用分區管制第二十九條第二款之農舍與都市○○道路境界距離不得小於十五公尺之要件，其外突陽台距離道路境界線僅為十二點八公尺，與十五公尺之規定有間（見第二次鑑定報告，九十二年三月二十五日台建師鑑九一０七一字第三三二二─三號）。是原告主張系爭建物有上開瑕疵存在，自堪信為真實。被告乙○○雖另辯稱伊均依設計圖施工，其中與設計圖不符之處，是經原告之指示及同意所為，證人黃新究、陳進賢等雖到庭證稱一樓側牆要外移是經過原告之同意，惟此為原告所否認，而證人為本件工程之工人，受雇於被告，其所為之證詞難免偏頗，自不足為被告有利之認定，本件被告無法證明前開瑕疵之造成，是因原告指示或同意，是其所辯，不足採信。則本件工作物之存有瑕疵，應屬可歸責於承攬人即被告乙○○。
⑶本件系爭建物固有上開瑕疵，惟該定作物甫興建至一樓頂板，尚未完成定作物，
且未交付予原告管理使用時，即因發現上開瑕疵糾紛而停止施工，則此時應適用民法第四百九十七條之規定，抑仍有同法第四百九十五條、第四百九十四條之適用？按民法第四百九十三條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。第四百九十四條規定：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第四百九十五條第二項亦規定：「前項情形（即因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者），所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，是本件系爭建物之瑕疵程度是否重大﹖能否修補？其建築物瑕疵程度是否已達有倒塌之危險？是否瑕疵重大致不能達使用之目的？亦即原告得否不請求修補，即逕行解除契約，請求損害賠償？均為本件兩造之爭執之處，而為本院應審究之爭點：
㈠按民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作」，應使其具備約定之品質，及
無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。同法第四百九十八條復規定：第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。工作依其性質無從交付者，前項一年之期間自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物者，同法第四百九十九條、第五百條則規定上開期限因承攬人是否故意不告知工作之瑕疵而為五年或十年。而最高法院五十三年台上字第三○三一號、七十七年台上字第一九九一號裁判，就定作人得以主張民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利者，亦闡明以承攬人已完成之工作有瑕疵者為限。參以民法第四百九十七條就尚未完成之工作物部分，則另規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期間內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，是依上開規定，定作人得主張民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利者，應以該工作已完成，並已為交付，或依其性質無須交付，但已可視為屬於定作人所有者。蓋苟其工作尚未完成交付，或尚未移屬定作人支配之下，殊無由其享受其利益或承擔其危險之餘地，自無由其逕為主張民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利之必要。而本件系爭之工作，只建至一樓頂板，尚未完成工作，仍屬工作進行中，該進行中之工作，縱已見瑕疵，但依上開說明，原告要只得依民法第四百九十七條之規定行使其權利，其竟逕依同法第四百九十五條第二項之規定解除契約，即難認有理由。
㈡查系爭工程依前開第一次鑑定報告之鑑定結論：上開工程瑕疵得以補強改善而免
為拆除重建（見第一次鑑定報告書第五頁），第二次鑑定報告結論為：係爭建物基地廣達五百多坪，目前建物所建位置離後側地界線尚有十公尺之遙，且僅興建至一層，建物之自重並非極大，可以「樓房遷移技術」往後院方向搬移二點二公尺，即保有原已施工進度，並免除敲除部分樓板、樑、柱後，再加以補強之後續二次工程，及一、二次工程施工接縫容易滲水之困擾（見第二次鑑定報告鑑定分析三（三））。證人賴衡垚建築師對第一次之鑑定結果亦證稱結構體之瑕疵是可以修補（見本院九十一年九月十七日言詞辯論筆錄），證人謝伯昌建築師、賴衡垚建築師及王仁勇對本件係爭建物境界距離計畫道路不及十五公尺之部分亦認為如符合修正之條件亦可修正（見本院九十一年十二月二十六日言詞辯論筆錄），則被告承攬系爭工程工作係建築物，且該建物應無傾倒塌之虞，而其瑕疵亦未達不能使用之目的，並非不得修補，乃至為明確，故即使已完成部分仍有民法第四百九十三條至第四百九十五條之適用，但其尚不符得解除契約之要件，原告仍主張逕行解除契約，亦屬無據。綜上所述，原告依民法有關承攬之規定，應先行請求被告就瑕疵部分予以修補改善，而其未請求被告為工作物之修補，即以系爭工作建築物有重大瑕疵顯有傾斜倒塌之虞，而片面解約，為無理由。
⑷惟查原告於本件審理時，一再表示解除兩造系爭承攬契約，被告乙○○之訴訟代
理人於九十二年五月一日本件最後言詞辯論期日時，當庭表示其當事人已表明不願再繼續承造前揭工程，則二造已合意解除上開承攬契約，自已發生解除契約之效力。是二造間承攬契約既已解除，依法兩造即應負回復原狀之義務，被告乙○○自應將原告給付之九十萬元之價款返還予原告，此部分原告之請求為有理由，應予准許。但兩造合意解除契約之時間為九十二年五月一日，是被告應自該日起負返還義務，是原告請求自九十二年五月一日起算至清償日止之法定遲延利息部分，亦有理由，應予准許；原告利息之請求逾此部分為無理由，不應准許。又二造承攬契約既已合意解除，原告自亦應將被告乙○○所施作之工作返還予被告乙○○，被告乙○○並無拆除工作所附之建築物之義務，是原告請求被告給付拆除費用二十六萬一千九百六十五元，為無理由，亦不應准許。另被告乙○○所施作之工作非毀損建築物不能返還，因此原告應以工作之價額償還之，惟被告並未就此部分有所主張，本院自無從斟酌，附此敘明。
⑸原告另請求被告自九十年十月十一日起至系爭房屋完工之日止按月給付一萬元部
分：經查系爭房屋是供原告自住之用，已據原告陳明在卷，是原告自無出租之計劃，自無每月有相當於租金一萬元之損害可言，故原告此部份之請求亦無理由，不應准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於開工前應先給付反訴原告四十三萬元，完成一樓結構時付總工程款百分之三十即一百一十六萬一千元，合計應付一百五十九萬一千元，而反訴被告僅給付九十萬元，尚應給付六十九萬一千元云云。反訴被告則以，系爭房屋因可歸責於反訴原告之事由，致有如本訴所述之瑕疵，反訴原告之請求無理由等語，資為抗辯。
二、經查兩造承攬契約既已合意解除，二造自應負回復原狀之義務，已如前述。則反訴原告自不得依照已解除之契約約定請求反訴被告給付尚未給付之工程款，是其反訴請求給付工程款六十九萬一千元，洵屬無據，應予駁回。
丙、綜合上述，本訴部分：原告請求被告返還已給付之承攬報酬九十萬元及自九十二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
逾上開利息部分之請求則無理由，應予駁回。至於請求被告給付拆除費二十六萬一千六百五十元，及應自九十年十月十一日起至系爭工程完工之日止，按月給付原告一萬元部分，則均無理由，亦應予駁回。反訴部分：反訴原告之請求為無理由，應予駁回。
丁、假執行之宣告：本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，乃分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，自毋庸再逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有一部有理由、一部無理由；反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 謝慧敏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
書記官 鄭智文