臺灣南投地方法院民事判決 九十年度訴字第五三五號
原 告 名有建設開發有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○複 代理人 乙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參佰零貳萬貳仟玖佰貳拾陸元，及其中新台幣貳佰萬元自民國九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及其中新台幣壹佰零貳萬貳仟玖佰貳拾陸元自民國八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰零貳萬貳仟玖佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
（二）被告應給付原告一百零二萬二千九百二十六元，及自八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十二年五月二十五日與被告簽定土地合作興建房屋契約書，契約書第六條第三款明定被告應於原告點交房屋予被告時，應返還保證金二百萬元予原告，詎被告於受領房屋後，竟拒不返還保證金二百萬元。另契約書第十二條則約明「．．．甲方（即被告）移轉土地給乙方（即原告）所產生之增值稅，由乙方補貼甲方稅額之百分之十，餘額則由甲方（即被告）繳納．．．過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成，不得拖延，如有因延誤而致對方蒙受損失得視同違約論，並應賠償對方之損失」，足見被告負有遵期繳納土地增值稅之義務，詎被告竟怠於履行此一義務，原告為使交易圓滿，乃於八十四年七月十二日先行墊付稅額二百一十二萬九千三百九十七元及滯納金十萬零六千四百六十九元，扣除原告依約應行補貼之稅額二十一萬二千九百四十元，及被告支付之一百萬元，被告自應返還原告一百零二萬二千九百二十六元及自八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告於八十四年七月十二日代被告繳付土地增值稅之行為，屬未受委任，並無義務而為被告管理事務，盡公益上義務之無因管理，原告自得援引前述契約條文及民法第一百七十六條之規定，請求被告償還一百零二萬二千九百二十六元稅款及自支出時即八十四年七月十二日之利息。
（三）按「甲方分得之房屋，甲方得於接獲通知後十五日內向乙方辦理交屋，甲方如逾期未交屋則視同交屋完畢」，系爭契約書第二十五條定有明文。原告於八十四年九月二十一日取得使用執照後，隨即通知被告辦理交屋手續，詎被告竟不願配合辦理，且藉詞系爭房屋有諸多瑕疵拒絕辦理點交，最後更主張將於八十五年三月二十六日接管有關地主之分配部分，並實際遷入居住，被告逾期未辦理交屋手續，已違反契約之規定，依約即視同交屋完畢。
（四）有關房屋內部之設備：因雙方對於廚具、浴缸之要求無法達成合意，故遲遲無法安裝；關於樓梯間之扶手，原告依約本應以櫸木扶手施作，嗣因被告要求以白鐵扶手為之，原告始加以更改材質。又停車場部分，業經主管機關驗可，並取得使用執照，被告指稱未按圖施工，容有誤會。添
（五）本件建築執照之核發日期為八十二年十一月十六日，則原告依約至遲應於核發日算起之第九十二日動工，是若以八十三年二月十六日為開工日，則自此開工日起算一年八個月為完工期日，原告至遲應於八十四年十月十六日以前完工，又兩造同意以申領使用執照日為完工日之依據，而本件使用執照之申領日為八十四年九月二十一日，揆此，原告自無遲延完工之情事，甚且提前完工。
（六）原告向主管機關申請建照，依法需被告出具土地使用權同意書，而依兩造合建契約第七條之約定，被告應於簽訂契約收到第一次保證金之同時（即八十五年五月二十五日）將全部土地使用權同意書交付原告，詎被告竟遲至八十二年七月九日始提出土地使用權同意書，原告於八十二年八月十日即已提出申請，並未逾越四十日之期限。至於被告稱原告遲至八十二年十月二十九日始提出申請，恐係誤會，蓋兩造契約第十二條明定原告須於契約成立日起四十日內提出申請建築許可執照，係假定被告能於締約當日交付土地使用權同意書等其他文件為前提，被告既遲延交付上開文件，即應將申請建照時限之起點往後延至被告交付土地使用權同意書之時，又契約既僅要求原告須於四十日內提出申請，而非要求原告須於四十日內，取得建築執照，徵諸建築工程實務，鮮少有一次送件申請即可獲准取得建照者，則原告於八十二年八月十日提出申請即已符合契約要求，至於事後因補正相關文件而重新送件，係實務運作之結果，不得逕指原告違約。添
（七）按依兩造契約第十九條之規定「為辦理申請建照執照、使用執照、變更事項、接水電工程及其他巨細事項等甲方同意委託乙方刻製印章使用之」，足見被告已有授權原告於實際執行之過程，依工地現場之狀況為局部修改，況本建案所為之修改大部分更是依被告之指示辦理，且被告過去要求補正瑕疵之部分均未要求原告修補上揭部分即明，另此等修改完全符合法規，亦未導致被告其它損害，足證原告並無違約可言。抑且，本件建案申請使用執照時，亦經被告同意用印，從未見被告對修改部分表示異議，益證被告所辯純係飾卸之語，不足採信。
（八）按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，以確保債務之履行為目的，依契約自由原則，當事人非不得約定預付違約金以為擔保，並於契約履行後無違約情形時退還。而兩造所簽訂之合約書第五條約定：保證金三百萬元分三次支付予上訴人，每次各一百萬元；上訴人亦分三次返還被上訴人，每次各一百萬元，上訴人第一次應返還之一百萬元則約明係於被上訴人二樓頂板完成時，第二次則係於外牆磁磚貼好後，第三次則係於交屋後等情添該保證金既係以確保被上訴人履行債務為目的，與前述預付違約金性質無殊，此有最高法院九十年度台上字第四三０號裁判在案可稽，足見系爭二百萬保證金之性質，應為違約金，殆無疑義。添
（九）又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、二百五十二條定有明文，是縱鈞院認原告向主管機關申請建照，確有遲延情事或有工程瑕疵而構成違約情事，衡量被告就系爭建物已使用多年及所有可能構成之瑕疵情況並非嚴重，且至少應認原告已履行絕大部分之債務等情均足以顯示被告拒絕返還全部保證金實有違公平，揆諸前引民法第二百五十一條及二百五十二條之規定，自應予以酌減。另系爭土地增值稅款一百零二萬二千九百二十六元，既非工程款亦非違約金或保證金，而兩造契約第二十三條亦已有定額違約金之約定，則縱認原告確有違約，被告亦無從再主張其他損害賠償，故而被告以工程遲延為由主張與系爭代墊稅款相抵銷抗辯，即於法無據。添
（十）簽約時，被告尚未備妥土地使用同意書，被告當時亦未馬上交付土地權狀，簽約時只有看一下被告之土地所有權狀，一直到建築師畫好圖且與被告討論，被告也同意後，被告於八十二年七月九日才交付土地使用同意書；當初為留供證明，才會保存另紙土地使用同意書，在訂約後至七月九日間未催告被告交付土地使用同意書；在八十二年七月九日取得被告親自蓋印之另紙土地使用同意書後，原告才委託建築師備齊相關資料來申請建築執照，原告即於四十日內之八十二年八月十日即向主管機關南投縣政府建管課申請建築執照。另被告已有授權原告於實際執行之過程，依工地現場之狀況為局部修改。被告主張就廚具及浴缸的費用抵銷不可採，因當初被告是拒絕受領，其他住戶都有安裝廚具及浴缸。
三、證據：提出契約書影本乙份、土地增值稅繳款書影本乙份、被告書面影本、建築執照影本一件、聲明書影本一件、確認書影本一件、使用執照影本一件、建照執照申請書影本一件等為證，並聲請向南投縣政府函查（八二）投縣建管（造）字第二五二一號建造執造申請於八十二年八月十日由台灣省建築師公會南投辦事處收件，何以由該辦事處收件？八十二年十月二十九日投件營收字第七一六六號收文，何以與前開收文日相差二月有餘，其處理程序如何？又本件建造執照申請書上所劃叉之收文章日期（８
２．８．１０）其原因為何？該建照執照申請書所附之土地使用權同意書所載之日期為何？
乙、被告方面
一、聲明：駁回原告之訴及假執行聲請，如受不利判決願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告八十六年七月二十二日台中卅支局第八七九號存證信函記載「再次催告台端於文到十日內，與敞公司．．．辦理交屋手續為禱」等語，即知兩造迄今仍未辦理「點交」手續。原告明知其所建築之公寓甚多設施不符約定之品質，且明知尚有未完成之工程，竟以「拖」字訣之方式，冀圖以被告自行占有各該分得房屋之事實狀態，謂其已點交房屋云云，惟幸經被告於八十六年六月十二日以草屯碧山郵局第六九號存證信函催告原告公司施作未完成之工程，且明指原告公司應於文到三十日內履行點交房屋之義務，否則，並得請求由被告自行施作原告公司所未完成工程之一切費用，更指明原告公司若未於期限內施作未完成之工程，將自行接管房屋。據上，益徵被告占有各該分得之房屋，並非因原告之「點交」使然。
（二）原告未完成工程部分及雖施作但不符約定內容部分─
１、未施作部分：門○○○鎮○○街八十之一號、八十之二號、八十二之一號、八十二之二號、八十四之一號、八十四之二號、八十六之一號、八十六之二號、八十八之一號、八十八之二號、九十之一號、九十之二號等房屋，均未依約安裝五件式歐式整體廚具一套（含洗濯台、調理台、爐台、抽油煙機、吊櫥），且九十之一號、九十之二號房屋浴室未安裝浴缸，九十之一號、九十之二號浴室排氣孔未完成；地下停車場車位未施作完成，停車位啟動鎖匙未交付，致迄今仍無從使用，八十號、八十二號、八十四號、八十六號、八十八號、九十號屋內雜物未清除。添
２、雖施作，但不符契約要求之品質：①依約樓梯間應以櫸木扶手施作，迺原告就八十二號、八十四號、八十六號、八十八號、九十號等屋內樓梯間，竟以白鐵扶手施作。
②地下停車場未依圖說施作。
３、前揭原告未完工部分及雖已施工但不符約定之品質部分，除地下停車場須另行估價外，經訴外人品鈺設計家系統櫥櫃有限公司及訴外人溫敬明估價，清潔廢棄物部分，共需花費一百十四萬四千七百元，依契約書增加條件第二項後段之約定，被告自得請求原告給付上開費用，茲以本訴狀繕本之送達，作為催告原告公司應於收受本訴狀繕本之翌日起五日內給付。添
（三）原告代墊系爭稅款，乃民法第一百二十七條第七款所稱承攬人之墊款，原告於八十四年七月十二日代墊該款，遲至九十年九月廿四日始起訴請求給付，已然逾上開法文規定之二年時效期間，被告自得為時效完成之抗辯，拒絕給付該代墊款。添
（四）原告至八十四年九月廿一日始取得使用執照，至少已逾工程期限一百零八日，原告應於契約成立日（即八十二年五月二十五日）起四十日內提出申請建築許可執照，並於建築執照核發後三個月將本件土地整清並開始動工，且自開工日起最遲於一年八個月期限內完工，完工日以申領使用執照日為依據，分於契約書第十一條及第十條所約明。依上，原告至遲當自訂約日（即八十二年五月二十五日）算起之第一百三十日（即三個月又四十日）動工，亦即設若以八十二年十月四日為開工日，則自此開工日起算一年八個月為完工期限，則原告至遲應於八十四年六月四日取得使用執照，原告遲至同年九月二十一日始申領取得使用執照，已逾約定之工程期限，依契約書第十條所定，原告每逾期一日應賠償被告總工程費千分之一計算作為逾期之違約罰。本件工程之造價姑且依使用執照上所載之一千五百十二萬八千元為計算基準，原告應賠償之違約罰計一百八十萬零二百三十二元。茲以本訴狀繕本之送達作為催告原告應於收受本訴狀繕本之翌日起五日內清償。原告單就工程期限內完工之義務，已然違約，依契約書第二十三條約定，被告自得沒收系爭履約保證金二百萬元。添
（五）原告應依約完成房屋建築，所謂完成房屋建築，依債務本旨，非單指建築房屋之外觀，尚包括房屋是否依兩造認可之設計圖樣施工，觀之契約書第三條約定「．．．經雙方認可之設計圖樣施工興建，雙方如有任何一方如需更改設計者應經雙方書面同意後始得變更設計等語自明，本件原告未依兩造認可之建築設計圖說施工，有台灣省建築師公會鑑定屬實，有該公會之鑑定報告書在卷可稽，是原告未依債務本旨履行債務，已然違約甚明。又依契約書第三條之約定，其施工及建材概以乙方（即原告）提附於契約之建材設備說明書，確實施工不得偷工減料」，本件除樓梯間扶手之建材外，原告業就浴缸未安裝乙節自認在卷。足見原告已然違約，是依契約書第二十三條之約定，被告自得沒收系爭履行保證金。添
（六）依原告八十六年七月二十二日台中卅支局第八七九號存證信函所載，就其代被告墊繳之系爭稅款，稱「代墊稅款」，未見伊係本於管理之意思而繳納系爭稅款之字語，是難認原告就系爭稅款有為他人管理事務之意思存在，更何況，設若兩造間就系爭房地未有合建關係存在，衡諸常情，原告根本不可能本於管理之意思代被告繳付系爭稅款，由此足見，適因兩造間有合建關係存在，被告為取得土地所有權之目的，本於合建關係承攬人之地位代被告墊繳系爭稅款，屬民法第一百二十七條第七款所稱承攬人之墊款。添
（七）若鈞院認系爭稅款屬原告本於管理意思為被告盡公益上之義務者，惟被告前於八十六年六月十二日即以草屯碧山郵局第六九號存證信函催告原告應就其未完成及應依圖說改修之工作儘速完成，原告至再至三藉詞推拖，更於本件訴訟中辯稱伊已依約施工完竣，足認原告無欲履行債務，而被告就原告部份未完成工作進行估價，並定期催告原告給付各該費用，以代原告之履行債務，惟原告仍置之不理，被告自得據以與原告訴請之代墊稅款主張抵銷，再者，因原告遲延一百十九日始向建管機關申請建築許可，依契約書第十條所定，原告應賠償違約罰一百八十萬零二百三十二元，業經被告具狀定期催告給付在卷，原告仍置之不理，被告自得以之與前開稅款為抵銷之抗辯。
（八）依卷附南投縣政府九十年十一月二十七日（九十）投府工築字第九０一八九三七三號函所附之（八二）投縣建管（造）字第二五二一號建照執照申請書影本所示，南投縣政府係於八十二年十月廿九日以投建管收文第七一六六號收件，顯見原告係於上開日期始向主管機關提出申請，有南投縣政府於上開申請書右下角處所蓋之戮記為憑。原告係建設開發公司，就申請建築執照須備如何之文件，當甚為熟稔，反觀被告於兩造訂約時，已為年近七十歲之老嫗，且於本件訂約日前，亦未曾有與他建設公司訂定合建契約之經驗，況被告復不識字，更遑論得了解契約之文義，再者，卷附契約書係原告所製，則原告自當知悉被告於依契約書第七條約定，自原告收受第一期履約保證金二百萬元之同時，應備齊若何之文件予伊，否則，衡諸原告代表人多年之營建經驗，要無可能未進而依約要求被告亦須相對地提供申請建照必備之文件，而竟支付鉅額保證金二百萬元，甚且，依契約書第十九條之約定，原告為辦理申請建照執照，得自行刻製被告名義之印章使用，基此，被告既已授權原告得刻製印章據以申請核發建築執照，更遑論原告得自行製作申請建築執照必備之「土地使用權同意書」，又依目視觀察，可見前段所述「建照執照申請書」上所示被告名義之印文與契約書上所示被告名義之印文，非出自同一印章之印文，被告復未曾持有過建照執照申請書上「丙○○」印文之印章，顯見該印文之印章為原告所刻製，且參以原告迭稱伊依契約書第十九條約定，得自行刻製被告名義之印章使用，則何以「土地使用權同意書」須經被告親自簽名、用印，惟申請建照申請書竟無須被告親自簽名、用印，由上足見，「土地使用權同意書」顯係建築師或原告持被告依契約書第十九條所授權刻製之印章於其制式之同意書自行蓋用，再據以向主管機關申請建照。原告稱被告遲至八十二年七月間始交付「土地使用權同意書」云云，當由原告盡其舉證之責。添
（九）依兩造所訂定卷附契約書第三條之約定，原告應依雙方認可之設計圖樣施工興建，雙方如有任何一方如需更改設計者，應經雙方書面同意後始得變更設計，由此足見「變更設計」非屬原告得依契約書第十九條所稱「變更事項」之範疇，本件原告未依兩造認可之設計圖樣施工，業經台灣省建築師公會依兩造所認可之原設計圖實地鑑定屬實，有該公會之鑑定報告書在卷可稽，基此，原告興建之現況既與原設計圖不符，且興建中復未向主管機關申請變更設計，是原告顯然有違建築法第三十九條及契約書第三條所定按圖施工義務，要屬違約。綜合原告違約之情，非僅遲延完工一端而已，尚有不依工程圖樣施工、不依約完成屋內設備裝置、或雖裝置設備，但不符約定之品質等違約之情，所須回復、裝置費用，豈是區區二百萬元即足。
（十）對原告提出之另紙八十二年七月九日土地使用同意書上之被告印章與契約書上印章相符不爭執，但原告應證明被告是在該日才交付該紙土地使用同意書。
三、證據：台中卅支局第八七九號存證信函影本乙份。草屯碧山郵局第六九號存證信函影本乙份、相片二十八幀、使用執照影本乙份、相片五幀、估價單影本乙份、地下室圖影本二件、南投縣政府函影本二件為證，並聲請台灣省建築師公會鑑定門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○號、八十二號建物二樓出入口是否與建築設計圖不符，九十號建物一、二、三樓北邊樓梯口、電梯位置，是否與設計圖不符，且是否造成九十號無浴缸、廚房、落地鋁門窗；又地下樓停車場設計是否與設計圖相符。
丙、本院依職權向南投縣政府調閱坐落南投縣草屯鎮七０二之六、七０三之三七號二筆土地上之集合式住宅建物之申請建築執照（含設計圖等）資料。
理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十二年五月二十五日簽定土地合作興建房屋契約書，契約書第六條第三款明定被告於原告點交房屋予被告時，應返還保證金二百萬元予原告，詎被告於受領房屋後，竟拒不返還保證金二百萬元。另契約書第十二條則約明「．．．甲方（即被告）移轉土地給乙方（即原告）所產生之增值稅，由乙方補貼甲方稅額之百分之十，餘額則由甲方（即被告）繳納．．．過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成，不得拖延，如有因延誤而致對方蒙受損失得視同違約論，並應賠償對方之損失」，足見被告負有遵期繳納土地增值稅之義務，詎被告竟怠於履行此一義務，原告為使交易圓滿，乃於八十四年七月十二日先行墊付稅額二百一十二萬九千三百九十七元及滯納金十萬零六千四百六十九元，扣除原告依約應行補貼之稅額二十一萬二千九百四十元，及被告支付之一百萬元，被告自應返還原告一百零二萬二千九百二十六元及自八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為此提起本訴。
二、被告則以：依原告八十六年七月二十二日台中卅支局第八七九號存證信函所載，即知兩造迄今仍未辦理「點交」手續。被告占有各該分得之房屋，並非因原告之「點交」使然。原告未依約完成工程，且部分施作工程不符契約約定內容，停車場未依圖說施作。原告未完工部分及雖已施工但不符約定之品質部分，除地下停車場須另行估價外，經訴外人品鈺設計家系統櫥櫃有限公司及訴外人溫敬明估價，清潔廢棄物部分，共需花費一百十四萬四千七百元，依契約書增加條件第二項後段之約定，得由原告負擔；另原告代墊系爭稅款，乃民法第一百二十七條第七款所稱承攬人之墊款，已然逾該條文規定之二年時效期間，被告自得為時效完成之抗辯，拒絕給付該代墊款。原告應於契約成立日（即八十二年五月二十五日）起四十日內提出申請建築許可執照，並於建築執照核發後三個月將本件土地整清並開始動工，且自開工日起最遲於一年八個月期限內完工，完工日以申領使用執照日為依據，分於契約書第十一條及第十條所約明。依上，原告至遲當自訂約日（即八十二年五月二十五日）算起之第一百三十日（即三個月又四十日）動工，亦即設若以八十二年十月四日為開工日，則自此開工日起算一年八個月為完工期限，則原告至遲應於八十四年六月四日取得使用執照，原告遲至同年九月二十一日始申領取得使用執照，已逾約定之工程期限，依契約書第十條所定，原告每逾期一日應賠償被告總工程費千分之一計算作為逾期之違約罰，原告應賠償之違約罰計一百八十萬零二百三十二元，被告自得以之與前開稅款為抵銷。原告單就工程期限內完工之義務，已然違約，依契約書第二十三條約定，被告自得沒收系爭履約保證金二百萬元等語置辯。
三、原告主張兩造於八十二年五月二十五日與簽定土地合作興建房屋契約書，契約書第六條第三款約定「．．．於乙方（即原告）點交房屋時，甲方（即被告）應返還乙方保證金二百萬元整」，另契約書第十二條則約明「．．．甲方（即被告）移轉土地給乙方（即原告）所產生之增值稅，由乙方補貼甲方稅額之百分之十，餘額則由甲方（即被告）繳納．．．過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成，不得拖延，如有因延誤而致對方蒙受損失得視同違約論，並應賠償對方之損失」，被告怠於履行此一義務，原告於八十四年七月十二日先行墊付稅額二百一十二萬九千三百九十七元及滯納金十萬零六千四百六十九元；被告已占有依系爭契約書所定受分配之房屋使用，惟仍未返還原告二百萬元保證金，另扣除原告依約應行補貼之稅額二十一萬二千九百四十元，及被告前支付之一百萬元，被告尚未返還上開稅款一百零二萬二千九百二十六元及遲延利息等情，業據提出土地合作興建房屋契約書影本、南投縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本各一件為證，堪信為真實，茲兩造有爭執者，是原告是否未履行點交房屋之契約義務，及原告是否有逾期完工、施工品質不符契約所定、部分工程未施作等違約情事致被告有拒絕返還二百萬元保證金義務及原告代墊之上開稅款是否適用民法第一百二十七條第七款之二年時效，即被告之時效抗辯是否成立等項。經查：
（一）按「甲方（即被告）分得之房屋，乙方（即原告）應於領到使用執照之日起四個月內將房屋交給甲方，甲方得於接獲通知後十五日內向乙方辦理交屋，甲方如逾期未交屋則視同交屋完畢」，兩造系爭契約書第二十五條定有明文。本件原告主張其於八十四年九月二十一日取得使用執照後，隨即通知被告辦理交屋手續一節，而參酌被告所提出原告於八十六年七月二十二日台中三十支局第八七九號存證信函記載「再次催告台端於文到十日內，與敞公司．．．辦理交屋手續為禱」等情，足認原告上開主張為真實。原告既已通知被告交屋，被告於十五日內逾期未交屋，依兩造系爭契約書之約定，已視同交屋完畢，且被告亦自承已占有使用分得之房屋，是原告主張被告實際遷入居住，被告逾期未辦理交屋手續，已違反契約之規定，依約即視同交屋完畢一節，堪以採信，被告辯稱兩造尚未辦理交屋手續云云，尚非可採。而兩造系爭契約書第六條第三款約定原告點交房屋時，被告應返還保證金二百萬元，業如上述，從而原告主張依上開契約書約定，請求被告返還二百萬元保證金一節，為有理由，應予准許。
（二）按原告公司應於契約成立日（即八十二年五月二十五日）起四十日內提出申請建築許可執照，並於建築執照核發後三個月將本件土地整清並開始動工；又乙方（即原告）應自開工日起最遲於一年八個月期限內完工，以申領使用執照日為完工之依據，此為兩造契約書第十一條及第十條所定明，本件兩造合建房屋之建築執照經南投縣政府於八十二年十一月十日發文，並於同年月十六日核發建築執照，而使用執照之申領日為八十四年九月二十一日等情，有南投縣政府建築許可卷及被告提出之上開建築執照存根影本附卷足佐，復為兩造所不爭，應為真實，而原告主張若以八十三年二月十六日為開工日，則自此開工日起算一年八個月為完工期日，原告至遲應於八十四年十月十六日以前完工，而本件使用執照之申領日為八十四年九月二十一日已如上述，是原告主張其自無遲延完工之情事，堪足採信。至被告抗辯原告未於契約成立日之八十二年五月二十五日起之四十日內提出申請建築許可，遲至八十二年十月二十九日始提出申請建築許可，有逾期完工一節，原告則主張被告至八十二年七月九日始提出土地使用權同意書予原告，原告於八十二年八月十日即已提出申請一節。經查，原告上開主張，業據提出八十二年七月九日土地使用同意書影本一件、建築執照申請書影本（其上有台灣省建築師公會南投縣辦事處八十二年八月十日之收件戳）各一件為證，被告對土地使用同意書上之印章亦自認為真正，且建築執照申請案依台灣省建築師公會各辦事處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點規定於建築師公會當地辦事處登記核章後，再向南投縣政府掛號經審查人員審查有不符或證件不全者予以退件要求補（修）正，其補（修）正後再向本府重新掛號審查等情，是原告上開主張堪以採信為真實，縱認原告應於契約成立日之八十二年五月二十五日起之四十日內即八十二年七月五日前提出申請建築許可，惟因申請建築執照，徵諸建築工程實務，鮮少有一次送件申請即可獲准取得建照者，且以本件原告於八十二年八月十日即已委託專業之建築師李林金傳提出申請建築執照，經補正文件後始於八十二年十一月十六日經核發建築執照，是兩造系爭契約書之開工日應係以建築執照核發後三個月內計算開工日期為宜，再兩造系爭契約書第十條亦未明文約定原告未於契約成立日之四十日內提出申請建築執照之違約責任如何賠付，被告即應舉證證明其有因原告該部分遲延給付而造成之損害，被告亦未舉證以實其說，是被告此部分抗辯，自不足採。綜上，被告辯稱原告有逾期完工一節，要無足採。
（三）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於其開所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。本件工程之承攬標的為房屋建築物之興建，有系爭合約書足佐，則依據民法第四百九十四條但書之規定，原告所為之承攬工作縱有瑕疵，被告僅得請求修補瑕疵或請求減少報酬。再被告雖辯稱門○○○鎮○○街八十之一號、八十之二號、八十二之一號、八十二之二號、八十四之一號、八十四之二號、八十六之一號、八十六之二號、八十八之一號、八十八之二號、九十之一號、九十之二號等房屋，均未依約安裝五件式歐式整體廚具一套（含洗濯台、調理台、爐台、抽油煙機、吊櫥），且九十之一號、九十之二號房屋浴室未安裝浴缸，九十之一號、九十之二號浴室排氣孔未完成；地下停車場車位未施作完成，停車位啟動鎖匙未交付，致迄今仍無從使用，八十號、八十二號、八十四號、八十六號、八十八號、九十號屋內雜物未清除，又樓梯間應以櫸木扶手施作，原告就八十二號、八十四號、八十六號、八十八號、九十號等屋內樓梯間，竟以白鐵扶手施作，且地下停車場未依圖說施作等情，而原告就被告分得之八十號、八十二號出入口牆並無建造、現況之門與原建築圖上不符，現況建物與原有圖面寬度不符，樓梯寬度與建築圖不符，現況東側柱子與原建築圖上之樓梯不符，停車場數量二十處與建築圖二十三處不符等情，有台灣省建築師公會九十一年八月九日台建師字第九００七七號字第三七八０之五號鑑定書可參，惟徵諸上開施工與建築圖不符之處，應定性為屬工作物之暇疵，且上開二建物及地下停車場已取得使用執行，有卷附使用執照二件足參，足見上開現況與原建築圖不符之處，縱認有瑕疵，亦非屬構成建物、停車場不堪使用或使用困難，或缺乏通常效用之重大瑕疵，被告如有爭執，應依首開法文對被告求償，而被告於點交房屋後應返還原告二百萬元保證金，此係兩造系爭契約明定被告應負之契約義務，兩者並無同時履行抗辯之餘地。再按承攬人不於定作人所定期限內履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔固為民法第四百九十三條第二項所明定，惟查，法文所定危險及費用，均由承攬人負擔，係指因此所增加之費用及偶然之損失，均歸承攬人負擔是也，而被告抗辯前原告公司未完工部分及雖已施工但不符約定之品質部分，除地下停車場須另行估價外，經訴外人品鈺設計家系統櫥櫃有限公司及訴外人溫敬明估價，清潔廢棄物部分，共需花費一百十四萬四千七百元一節，僅據提出估價單二件為證，尚難證明被告已實際使第三人改善瑕疵，是以被告以該些費用為抵銷抗辯，亦不足採。
（四）按承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條固定有明文，惟該款所稱之墊款，應指報酬以外與承攬人執行承攬工程契約相關，而由承攬人代為墊付之款項而言，而按土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，土地法第一百八十二條前段定有明文；次按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人，為原所有權人，而該條所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉，亦為土地稅法第五條第一項第一款、第二項所明定，是土地增值稅既係以原所有權人、出賣人為納稅義務人，且係屬公法義務，顯與私人間之承攬契約內容無涉，自非屬承攬人執行承攬工程有關之款項，且按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，（最高法院八十八年度台上字第一五六號裁判意旨參照），是本件原告代墊系爭稅款而生之請求權，自無民法第一百二十七條第七款二年短期時效之適用。而查，上開坐落南投縣○○鎮○○段七０三之六地號土地土地增值稅之納稅義務人為被告，原告為承受人，此有卷附之繳款書一件足佐，而兩造系爭契約書第十二條則約定被告移轉土地給原告所產生之增值稅，由原告補貼被告稅額之百分之十，餘額則由被告繳納，過戶登記時之增值稅，應於土地增值稅通知單核發後十五日內，會同至政府指定地方繳納完成等情已如上述，而被告怠於履行繳納此一義務，原告為使土地所有權得以移轉，代為繳納上開土地增值稅，自得依系爭契約書之約定，請求被告給付上開稅款之百分之九十之款項，且依民法第一百二十五條規定，該請求權因十五年不行使方才消滅，而自原告於八十四年七月十二日墊付系爭稅額二百一十二萬九千三百九十七元及滯納金，至九十年九月二十六日提起本件訴訟請求被告返還時止，尚未逾十五年請求權時效，是被告為時效抗辯，顯非足採，另上開土地應納稅款為二百十二萬九千三百九十七元，滯納金為十萬六千四百六十九元，於八十四年七月十二日已繳款，有上揭繳款書足佐，則被告依兩造契約書約定應負擔之稅款為一百九十一萬六千四百五十七元，再加計滯納金十萬六千四百六十九元，及扣除原告自承被告先前支付之一百萬元，從而，原告請求被告給付一百零二萬二千九百二十六元及自繳納系爭稅款日翌日即八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息一節，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付三百零二萬二千九百二十六元，及其中二百萬元自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中一百零二萬二千九百二十六元自八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請准予宣告假執行，及被告聲明願供擔保請准免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果無影響，由庸一一論列，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 徐 奇 川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日~B 法院書記官