臺灣南投地方法院民事判決 九十年度重訴字第一八三號
原 告 乙○○複代理 人 甲○○被 告 丁○○
丙○○戊○○右當事人間請求確認抵押權暨請求回復登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、確認被告等三人所有如附表所示之土地、建築物之應有部分於民國七十九年三月七日為債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司）設定之本金最高限額擔保債權新台幣（下同）一億九千六百三十二萬元，存續期間自七十九年二月八日至一０九年二月八日止之抵押權，原告對之各有新台幣四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權存在。
２、被告應就第一項業經塗銷之抵押權於一億二千二百六十九萬七千五百四十三元之範圍回復登記與台開公司，並各自於應有部分登記新台幣四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權與原告，及自八十六年二月十九日起至給付日止，按年利率百分之五計付之利息。
（二）備位聲明：
１、被告等應各自給付原告四千零八十九萬九千一百八十一元及自九十一年三月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計付之利息。
２、原告願提供擔保請求准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告等三人於七十九年間連帶向訴外人台開公司貸款一億六千三百五十九萬六千七百二十四元，以購買附表所示之南投縣○里鎮○○路○段○○○號三—七樓房屋及土地，並將此等房屋與建物設定本金最高限額一億九千六百三十二萬元整，存續期間自七十九年二月八日至一０九年二月八日止之抵押權予台開公司，以共同經營山王大飯店，時至八十一年初，鑑於台開公司貸款利息過高，原告乃於八十一年一月十日向台灣省合作金庫埔里支庫（下稱合庫埔里支庫）借款一億七千萬元，以償還兩造對台開公司之貸款債務，台開公司於債權獲清償後，乃於八十一年一月二十一日塗銷原設定於附表土地、建築物之抵押權。
（二）兩造四人對台開公司之貸款係由四人共同借貸，並約定負連帶清償責任，而由原告予以清償，當有民法第二百八十一條求償人於求償範圍內，承受債權人之利益，因此原告既清償前述貸款債務，即對被告各自負擔部分有求償權，並於此求償範圍內，依法當然承受台開公司之利益，亦即本案台開公司就被告原先於附表土地、建築物所設定之抵押權，該項抵押權雖於八十一年一月二十一日遭訴外人台開公司與被告等人塗銷，惟該項抵押權既然於原告向台開公司清償時，於被告等人應分擔之債務額即一億二千二百六十九萬七千五百四十三元內當然由原告承受，且不待登記及生效力，則台開公司與被告等人之抵押權塗銷登記應屬無效。
（三）本件訴之變更追加為適法本件原告所提先、備位訴之聲明，與原先訴之聲明，主要爭點相同，訴訟資料及證據資料亦同，於社會生活上可認係屬同一，應屬請求之基礎事實同一，且不妨礙被告之防禦及訴訟終結。
（四）先位聲明部分：１、原告有即受確認判決法律上之利益本件係爭抵押權遭被告等人及台開公司非法塗銷，外觀上係爭抵押權系不存在，被告等人更否認系爭抵押權存在，原告私法上之地位即處於受侵害之危險，故原告為求紛爭一次解決，並進一步為抵押權回復暨移轉登記，自得一併提起確認抵押權存在之訴，以排除此等法律關係不安狀況。合庫埔里支庫之抵押權設定乃基於另一借貸契約關係，與本件完全無關。２、當事人適格並無疑問，原存在於台開公司與被告等人間之抵押權，依法亦應移轉於原告與被告之間，以擔保原告對被告之求償權，此即債權之法定移轉，原告自得依該法定移轉之權利人身份請求被告協同辦理抵押權之回復及移轉登記，實務向來以為，因代位權而行使塗銷之訴，不得列被代位人為共同被告，則台開公司既屬被代位人，並無所謂本件之回復登記應在台開公司與被告間合一確定可言，３、與合庫埔里支庫之借貸契約，僅原告為借用人，本件借款與向台開公司之借貸為二個完全獨立不同之契約。先前與台開公司間貸款契約，原告與被告等人固為連帶債務人，為鑑於台開公司之貸款利息過高，為償還兩造對台開公司之貸款債務，原告於八十一年一月十日向合庫埔里支庫另行借款一億七千萬元，以清償對台開公司之債務，惟與合作金庫之借款只有被告一人為借款人，故即如被告所言係舉新還舊，當事人亦為原告一人，仍無解被告受償之地位。且合庫埔里支庫為從事銀錢借貸之專業法人，渠僅以原告一人為借款人，自有其考量，更可知所謂舉新還舊亦僅存於原告與合庫埔里支庫之間。因此，向台開公司為清償者為原告，與合庫埔里支庫之貸款合約之借款人亦僅有原告一人，被告等人則僅列為連帶保證人，顯然當初合作金庫有益排除被告等為借款人，故被告所謂向合作金庫之借款係四人共同借款一事顯非事實。４、原告請求回復並移轉抵押權登記，為原告之求償權，前兩造於七十九年連帶向台開公司借款，並為抵押權之設立，今該債務既已由原告向合作金庫借款加以清償，原告依法承受台開公司之權利，該抵押權於被告等應各自分擔之部分範圍，即應移轉為原告所有，對被告等人並非增加任何負擔。對合庫埔里支庫而言，其對原告之抵押權設定仍係第一順位，並無任何影響，僅於原告對被告等之抵押權於行使時，需注意對原告行使求償權，然此為合庫埔里支庫選擇原告一人擔任借用人時即應明知，而其復使被告等同為連帶保證人，更無礙合庫埔里支庫權利之行使。５、原告得基於承受權及不當得利之法律關係，訴請被告將已塗銷之抵押權設定登記予以回復台開公司原有之抵押權，原告於求償範圍內，依法承受其權利，即為求償人之承受權，該抵押權遭非法塗銷，被告既為抵押人，依法需回復登記。而原告代為清償取得之求償權，與債權讓與相同，被告等人應按各自分擔之部分設定抵押權與原告。被告等人於原告對台開公司清償債務之際，本受有負擔，卻因抵押權不當之塗銷，使該房地於外觀上並無原告之抵押權存在，被告實際上享有抵押權塗銷之利益，但此等利益享有卻缺乏法律依據，並使原告受債權喪失擔保之損害，原告自得依不當得利之法律關係，訴請被告返還利益。
（五）備位聲明部分：如法院認本件果如被告所述：係兩造四人共同以系爭不動產為擔保向合庫埔里支庫借貸而來，：既同為共同清償欠款，亦可為各借各還，並非原告單獨之力，何來內部求償問題，且之前台開公司債權已消滅，不存在原告所謂之抵押債權云云。其意似謂台開公司之債權已因各借各還而消滅，故亦不存在抵押權問題。然則向合庫埔里支庫簽約借款者實係原告一人，且僅此一筆款項用以償還台開公司，邏輯上若非原告代被告清償（即先位訴之聲明）而係各借各還，則必出於被告等各向原告借款以償還各自對台開公司負債，斯符各借各還之旨。且因該台開公司負債既已由被告等各「借」各還清償，依民法三百零七條債之關係以消滅之規定，即無所謂抵押權存在。其說故屬合理，然實則被告等支個借各還則必係自認各自向原告借貸用以清償而來，否則無法自圓其說。為此，原告依消費借貸法律關係，請求被告等返還欠款如備位訴之聲明。
（六）原告請求抵押權回復登記並不影響合作金庫之權利原、被告向台開公司貸款，以購買南投縣○里鎮○○路○段○○○號三—七樓房屋及土地，並設定抵押權，嗣後原告對台開公司之債務加以清償，另向合庫埔里支庫借款，並由兩造提供系爭房地設定抵押權與合庫埔里支庫，合庫埔里支庫在貸款與原告前，對台開公司已就系爭土地擁有第一順位抵押權之情事，理應知悉甚詳，其抵押權順序應次於台開公司之抵押權，亦應有所認識。而原告清償台開公司之債務後，依民法地二百八十一條承受台開公司對被告等之權利，故台開公司對被告等之抵押權，於被告等應各自分擔之範圍內，即應移轉為原告所有。因此合庫埔里支庫對於被告三人就系爭房地各四分之一應有部分之抵押權，自應次於原告因債之清償所擁有對於被告等三人就系爭房地各四分之一應有部分之抵押權。原告為對合庫埔里支庫唯一之借款人，且原告對台開公司之清償，對被告而言有法律上之利益，被告雖舉山王開發股份有限公司（下稱山王公司）九十一年四月九日所舉行之股東常會，雖決議由該公司每月從營收撥款匯入合作金庫原告貸款帳戶內，以轉付該公司對兩造之租金債務云云，然原告向合庫埔里支庫借款，其性質為契約行為，而山王公司股東會所做成之決議，其性質為共同行為，又原告與合庫埔里支庫之借款為消費借貸之法律關係，而山王公司對兩造之租金債務則係租賃之法律關係，兩個法律關係不同，即使事後合庫埔里支庫之原告貸款帳戶還款資金來自山王公司之營收，亦係另一法律關係，不能混唯一談。原告既係唯一向合庫埔里支庫借款之當事人，故法律上亦僅原告負擔該借款之主債務人責任。姑不論原告係基於何種原因向合庫埔里支庫借款，被告等又何以同意願為連帶保證人同時以其共有之不動產為原告設定抵押權，該契約主體與先前對台開公司之契約主體均完全不同，原告對該債務清償，使被告等因之脫免，於被告言自有法律上之利益。被告等並非向合庫埔里支庫借款之債務人，依合庫埔里支戲放款帳務資料查詢單上之記載，放款帳戶為乙○○個人之帳戶520515，而所有繳款紀錄亦皆由乙○○個人之帳戶繳納（帳戶為520515）。顯見向合庫埔里支庫借款者實為原告一人，被告等三人辯稱渠等亦為借款人，並無事實上根據，即使被告等自行提出之繳款存根，亦證實以上情形。縱使訴外人山王飯店有將款項存入原告上開帳戶，亦屬另一法律關係與系爭契約借貸雙方無涉。再依台開公司放款帳簿之記載，借款人為乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等四人，是以原告對台開公司之借款，與被告同為連帶保證人。以此觀之，合庫埔里支庫放款帳簿借款人之記載記未如台開公司將被告等三人同列為借款人，如何能謂被告等三人亦為合作金庫之借款人？
（七）原告向合庫埔里支庫貸款一億七千萬元，除償還台開公司原借貸本利外，餘款去向，與本案無涉。按向合庫貸款既由原告一人為借款人，則貸放金額當然係向原告為之，該金額用以償還兩造四人向台開公司原貸款金額及利息，所餘款項則由合庫收回，沖轉原放款科目，使金額完全符合原告一人借貸，償還兩造四人之連帶借貸債務。
（八）對合庫埔里支庫之貸款，被告等立於擔任原告連帶保證人之地位，對債權人合庫埔里支庫當然有可能需予以償還債務，是故合庫埔里支庫可選擇向兩造任一人或全體為求償。惟若合庫埔里支庫單獨向原告求償並獲清償後，兩造應無內部求償關係。然則於今被告等於訴訟中主張兩造間應為真正連帶債務，並主張即使合庫埔里支庫向原告求償獲得完全清償後，被告等仍應對原告負擔。已將非真正連帶債務一變而為真正連帶債務，惟該主張顯與系爭借貸契約矛盾。
（九）山王公司股東決議為私文書，應不足以因此改變系爭合庫埔里支庫借貸契約債權人與主債務人僅存於合庫埔里支庫與原告間之事實，山王公司可以決議代原告繳付貸款，當然可以決議不代原告繳納貸款，由此適可反證，被告等係臨訟始決議代繳，且代繳結果仍係匯入原告帳戶，不啻承認系爭借貸契約之主債務人即為原告。縱使因山王飯店之代繳，致使原告因此不需繳息，該法律關係亦為原告與山王公司間，或出租人原告與其他出租人被告用租金代繳主債務人員告借貸之問題，被告等大可依代償請求權之法律關係請求原告返還，此與本案無關。
三、證據：提出台灣土地開發信託投資股份有限公司台中分公司放款帳影本乙件、土地登記謄本影本五件、建物登記謄本影本十二件、借據影本一件、台灣省合作金庫放款申請書影本一件、台灣省合作金庫查詢單影本一件、山王股份有限公司股東會決議影本一件、台灣士林地方法院民事執行處囑託查封登記函影本一件、庭訊筆錄影本一件、借款申請書影本一件、台開公司放款帳簿影本一件、台灣省合作金庫放款帳卡影本一件、台灣省合作金庫繳息紀錄影本一件、台灣省合作金庫函分期償還同意書影本一件、台灣銀行支票影本一件、美國運通銀行支票影本一件、活期儲蓄存款存摺影本一件、台北國際商業銀行活期儲蓄存款存摺影本一件、放款款帳卡影本一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按確認法律關係成不成立之訴，非原告有即受確認判決之利益者，不得提起之，民事訴訟法第二四七條定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安狀態，即難認有受確認判決之法律上利益。查本件原告主觀所認之危險來自合庫埔里支庫之抵押優先債權，然原告卻僅對被告三人提起確認抵押權存在之訴，縱其主張非虛，其判決之效力既無從及於合庫埔里支庫，此項危險顯非以對於被告之確認判決所得除去，自不能認其有即受確認判決之利益（三七年上字第三一六號、八六年台上字第三○五○號判例）。
（二）復按原狀之回復，依民法第二一三條之規定係指回復他方損害發生前之原狀而言，以原告本件之請求為例，原狀之回復應係回復登記為台開公司名義，再請台開公司將其業已受償之抵押債權在原告所得求償之範圍內移轉登記於原告，始稱適法，亦合乎登記公信之制度本質。而抵押權利之設定係兼具設定契約與設定登記之債權及物權行為，依土地登記規則第二七條之規定，不僅應由權利人及義務人會同申請之，回復登記之性質依法亦須台開公司與被告雙方之意思表示合致始能成立。換言之，關於回復登記，在台開公司與被告間應合一確定，依法律必須數人（台開公司及被告）一同起訴或一同被訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院七九年台上字第一七五六號判例參照）。再者，回復登記之實踐，一方面並非被告所能片面行之，其義務之內容對台開公司與被告而言俱不可分，單就其中之個人予以請求均屬不能；另方面合作金庫之抵押債權已有效成立於系爭不動產之上，即令原告之主張為真，被告此項義務之履行，亦不能謂無法律上之障礙，其障礙既在已包含給付不能之觀念中（三七年上字第八一四一號判例參照），自不能仍舊請求原定之給付。詎原告先則未一併將台開公司列為被告，當事人已不適格，又訴請被告所無法履行之內容，無論其中何等情形，其訴均顯無理由。
（三）退一步言，依實體事由論斷，原告之確認及請求亦無可採。良以民法第二百八十一條所規定，係以連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵押或混同，致他人同免責任者，為其前提。兩造所欠台開公司借款之清償，正如原告起訴狀所不經意透露之舉新還舊，係兩造四人共同以系爭不動產為擔保向合庫埔里支庫借貸而來，既同為共同債務人共同清償欠款，亦可謂各借各還，並非原告單獨之力，又何來內部求償之問題？依同法第三百零七條規定：債之關係消滅者，其債權之擔保及其他財產之權利，已同時消滅，絕不存在原告所謂之抵押債權。況原告所指台開公司原有抵押權之塗銷全由原告會同辦理，被告三人並未介入其間，其所謂可得承受之抵押債權，縱不能解為業經原告主動拋棄，被告亦無「侵權責任」可言。
（四）依原告起訴狀所示其聲明為確認系爭不動產七十九年三月七日登記之：：（最高限額）抵押權存在，並請求回復登記與原告，其請求依據殆為民事訴訟法第二四七條，民法二百八十一條及一百九十七條第二項。九十年十二月十九日準備狀則分為先位及備位聲明，其中先位聲明第一項確認部分增加「原告之各有新台幣元之抵押（債）權存在；第二項改為「回復登記與台開：：」，再為各自登記，並要求自：年月日起利息之給付。備位部分則請求右開債權之返還。其間聲明確認之內容不僅自最高限額抵押（物）權轉為確認一定金額之抵押債權，其訴訟之類型亦由確認訴訟而至給付訴訟，並追加一定金錢之給付及行為給付內容，前後聲明可謂相去甚遠。又訴訟標的不獨在求償，代位或連帶，不真正連帶之間游移，亦自侵權行為之損害賠償異為不當得利之請求，此外並涉及被告與第三人台開公司之法律關係，自不能謂其訴訟標的及聲明仍為同一。
況原告存在前揭準備書狀業已表明係變更及追加，其反爾主張，實難令人認同。
（五）再者，兩者請求權基礎之法定條件不同（否則請求權基礎就是同一了），不同當事人，訴訟標的及訴之聲明在訴訟上即意味著不同法律要件及事證之調查與確定，在內容、方向，爭點及時間之開展上，各有其不同之訴訟過程，亦形成不同之舉證負擔。而最高限額抵押物權之抽象存在，與一定具體金額之抵押債權之確證，其基礎實體條件不同，爭訟情形外亦屬有別，二者顯有其本質上之差異，並非只是量之區別而已！）況不同之法律關係及事實是否存在，其內容為何，金額若干，利息應否及何時起算：：請求內容之增加，從亦擴大法院審理之範圍，並妨礙被告之防禦，即本件審理迄今，單就變更，追加程序乙節，原告已漸次擴大訟爭之事項及說明，如經獲准，就其衍生之法律關係及事證，勢必帶來更多之調查，訴訟之遲滯與對被告防禦上之妨礙，不僅未來可期，實則刻已發生，其變更及追加自無理由。至原告關於備位聲明之說明另謂：本位備位聲明實基於假設被告之答辯可信為真實之基礎而來，顯無礙於被告之防禦吉訴訟之終結，惟被告之答辯如為可採，原告之備位請求豈非多餘？反之，追加之備位如有爭執之意義，則其後續之爭執已然影響被告之防禦及訴訟之推遲，其變更及追加顯無適法可言，自無許其變更及追加之理！
（六）合庫埔里支庫之抵押權設定乃基於另一借貸契約關係，與本件完全無關，對合庫埔里支庫而言，其對原告之抵押權設定仍係第一順位，並無任何影響，果爾，原告所謂已法定承受之台開抵押權，反而落居合庫埔里支庫之抵押權順位之後，亦即變為第二順位之抵押權，則如何謂係回復原狀？又其根據為何？反之，既稱回復原狀，其所謂法定承受之台開抵押權順位即應在合庫埔里支庫之前，合庫反成第二順位，於合庫埔里支庫之抵押權利豈無影響？足見原告之主觀危險並不能以對於被告之確認判決所能除去，實無確認利益可言。
（七）再者，本件原非代位訴訟，原告之說明不獨張冠李戴，兩不相干，代位與求償概念之對比，反足顯示被告與台開公司間合一確定之必要，原告本件之起訴當事人顯不適格。
（八）至原告主張與合作金庫之借貸合約僅其為借用當事人，依民法第二百八十一條及一百九十七條之規定，有實體上之請求權利乙節，亦無可採。蓋：
１、借款人與連帶保證人在對外關係上，其對合庫埔里支庫應負之責任並無不同，兩造以共有之不動產抵押借款清償共同之債務，其利害關係尤無與異。
２、再者，在對內關係上，名義上之借款人及連帶保證人間之兩造關係其所得款項及償還義務之內部分擔為何？就合庫埔里支庫之債務如何處理？原告卻避而不答。
原告何以願當借款人，被告又何以願供擔保並任連帶保證人？兩造共同債務（或各自之債務）之清償，合庫埔里支庫放款之共同（或按比例）取得，以及合庫埔里支庫債務之共同承擔，實際上提供了答案。兩造對外固分任不同角色（此為合庫埔里支庫放款上之建議，原告並自願擔任借款人，而繳息過程其數額之計算亦按比例就各給付期日定之）但對外效果既無不同，而就所貸款項其權義之內部分派處理，及利息之給付（或按其分額分別提出或由其承租公司轉付）亦逕向台開公司及合庫埔里支庫共同或各自比例為之，換言之，合庫所貸之款項係兩造共有之權利，而原告亦僅支付其自有部分之利息，兩造以共有之不動產共同借款，共同清償（台開公司），共同承擔合庫埔里支庫債務，其情甚明，依民法第二百八十二條之規定，原告對被告並無可得求償之部分，自無實體求償之問題。
３、反之，如依原告所言，被告不僅平白提供自有不動產供原告借款，並提供連帶保證，而對合庫埔里支庫負有與借款人同樣之責任，對內更須對原告重覆承擔二百八十二條之義務，又豈是情理之平？況合庫埔里支庫之借貸與撥款清償及台開抵押權之塗銷，要皆原告會同處理，其塗銷之意義與效果為原告所明知（若非如此，合庫埔里支庫亦不可能放款），縱其主張在概念法學上可為區分，並認其具有內部求償權，其所謂之抵押權利亦已喪失，自不能反爾再為請求。
（九）依證人劉文魁九十年七月四日提出附卷之內部文件記載「其他條件：一、本件提供不動產作擔保，議定本庫『首順位』抵押權：：」暨台開公司致函鈞院所附兩造四人八十一年十月十日聯名委託辦理抵押權塗銷之委任書可知，不論兩造間之關係為何，台開公司對兩造之原有抵押債權皆已消滅，所謂「回復原狀」乙節，已失之根據。
（十）再者，向合庫埔里支庫之借款固以原告之名義進行，惟兩造間借款人及連帶保證人名義上之角色分擔，要僅配合合庫所稱「依財政部之規定，為了防患借款分散借款集中使用，及確保抵押權人就抵押物之完整性：：」，之形式分配而已，依當事人之真意，原告僅為該筆借貸之代表；實質之法律關係為共同借貸，共同清償台開之借款，並共同承擔合庫埔里支庫本息之攤還，其間互無求償之問題。蓋：
１、依山王開發股份有限公司股東常會會議記錄記載：報告事項二：本公司每月租金予出租人等（即兩造），出租人同意由本公司每月營收中撥付，逕行匯入合作金庫乙○○貸款戶內，代出租人等繳納渠等向合作金庫貸款之本息以為支付：：。
討論事項二、八十一年一月由股東乙○○等四人（即兩造）提供不動產，向埔里合作金庫貸款：：業由其四人平均攤還本息，：：刻擬由本公司每月營收撥款轉付租金，請決議：：，決議二、：：出席股東均同意，並無異議。換言之，向合庫埔里支庫貸款為兩造四人所借，並無原告所指為被告償還台開公司債務之情形。
２、次依合作金庫９１‧０７‧０３埔里分行合金逾字第三二七六號函附件、被告附證利息收據暨右開決議均顯示合庫埔里支庫借款之每期本息攤還均以兩造四人各四分之一之比例計算，並依各人繳納之期日、遲延日數計算各人本息及違約金額之支付，可知合庫埔里支庫債務之履行按四人之持分比例進行，確可斷言！準此，被告三人既與原告同就合庫埔里支庫借款承擔同等之義務，而非為零，原告亦僅負擔四分之一，而非全部，則被告三人關於合庫埔里支庫借款之關係自非僅止連帶保證責任而已！對合庫埔里支庫所貸款項既非原告一人所有，又何來為被告清償之問題？
３、矧依原告所謂「原告係唯一向合作金庫借款之當事人」之邏輯，就合庫埔里支庫債務之兩造內部分攤上，原告為唯一之債務人，應負全部清償之責，則被告三人何以同負償還之義務？更按各人的履行狀況進行本息計算？反之，原告僅負四分之一之義務又是何道理？足見合庫埔里支庫借款之實質關係為兩造共有。
（十一）向合庫埔里支庫所借之系爭借款在償還台開公司借款及代書王淑美費用二十一萬餘元後，所餘款項由兩造四人均分，每人一百零八萬餘元，才會有原告帳戶在八十一年一月二十一日各轉匯一百零八餘元到被告等人帳戶內情形。
系爭借款確實是兩造共同所借，只是應合庫埔里支庫之要求，由原告為借款之代表人，向合庫埔里支庫借款後，十年來被告三人每月都有匯款入原告帳戶，按合庫埔里支庫借款每月應繳本息之金額每人四分之一之比例來匯款到原告帳戶以共同繳納向合庫埔里支庫借款本息。
三、證據：土地謄本一件、建物謄本一件、股東會議紀錄影本一件及償還收入收據影本十一件、分期償還申請書影本一件、台灣省合作金庫埔里支庫活期存款影本影本一件等為證，並聲請訊問證人劉文魁。
理 由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款分別定有明文。本件原告起訴狀請求「確認原告就被告所有如附表所示之土地、建築物之應有部分，於七十九年三月七日登記，登記之擔保債權範圍為一億二千二百六十九萬七千五百四十三元，存續期間為自七十九年二月八日至一百零九年二月八日止之抵押權存在；被告應就第一項業經塗銷之抵押權辦理回復登記予原告」，並經本院送達起訴狀繕本予被告並指定言詞辯論期日後，嗣於本院九十一年二月十九日第一次言詞辯論時變更、追加請求「先位聲明：１、確認被告等三人所有如附表所示之土地、建築物之應有部分於七十九年三月七日為債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司設定之本金最高限額擔保債權一億九千六百三十二萬元，存續期間自七十九年二月八日至一０九年二月八日止之抵押權，原告對之各有新台幣四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權存在。２、被告應就第一項業經塗銷之抵押權於新台幣一億二千二百六十九萬七千五百四十三元之範圍回復登記與台灣土地開發信託投資股份有限公司，並各自於應有部分登記四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權與原告，及自八十六年二月十九日起至給付日止，按年利率百分之五計付利息。備位聲明：被告等應各自給付原告四千零八十九萬九千一百八十一元及自九十一年三月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計付之利息」，被告當庭表示不同意原告之變更追加等情；經查，原告於第一次言詞辯論期日所為先位聲明第一項部分之請求，係原起訴狀所載聲明之擴張及追加，先位聲明第二項部分係原起訴狀聲明第二項之變更，另備位聲明部分即屬原起訴狀聲明之追加，而先位聲明屬擴張原應受判決事項部分，依法有據，變更及追加部分之請求權基礎事實，係原告是否得依據民法第二百八十一條連帶債務之求償權及代位權、民法第一百九十七條第二項不當得利之返還請求權，對被告有所請求，核與原告起訴狀所載聲明之請求權基礎事實顯屬同一，依法自應准其變更及追加。再被告備位聲明追加部分，固係依消費借貸之法律關係請求，與原告起訴狀所載之連帶債務人之求償權及代位權及不當得利返還請求權之請求基礎事實並非同一，惟原告於本院第一次言詞辯論期日即已追加備位聲明，並經被告當庭收受變更、追加之書狀，且陳述之事實與先位聲明部分亦非完全無涉，是本院認原告備位聲明部分，應認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。綜上，原告於九十一年二月十九日所為先位及備位聲明，依上開法文規定，其變更、追加自屬適法，均應予准許。
貳、按基於民法第二百四十二條及第二百四十三條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告（最高法院六十四年第五次民庭庭推總會決議參照），而按民法第二百八十一條第二項規定：「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，此項規定係連帶債務之求償權人之代位權，參酌首開民法第二百四十二條債權人代位債務人請求時，不得將被代位人列為共同被告之法理，本件原告主張依據民法第二百八十一條第一項、第二項規定，代位債權人台灣土地開發信託投資股份（稱台開公司）對被告有所請求，亦不須列被代位人即債權人台開公司為共同被告，是原告僅對被告、未列債權人台開公司為共同被告提起本件訴訟，程序上尚屬適法，應無當事人不適格之情形，被告抗辯原告未列債權人台開公司為共同被告，當事人不適格云云，尚非足採。
參、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得為之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法之權利有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有依受確認判決之法律上利益。本件原告主張其依民法第二百八十一條規定得承受債權人台開公司對被告所有如附表所示之土地及建物等不動產所享有之最高限額抵押權權利，既經被告否認之，原告即有提起確認之訴之法律上利益，併此敘明。
肆、先位聲明部分，原告請求確認被告等三人所有如附表所示之土地、建築物之應有部分於七十九年三月七日為債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司設定之本金最高限額擔保債權一億九千六百三十二萬元，存續期間自七十九年二月八日至一０九年二月八日止之抵押權，原告對之各有四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權存在及被告應就上開業經塗銷之抵押權於一億二千二百六十九萬七千五百四十三元之範圍回復登記與台開公司，並各自於應有部分登記四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權與原告，及自八十六年二月十九日起至給付日止，按年利率百分之五計付利息一節，無非以伊與被告等三人於七十九年間連帶向訴外人台開公司貸款一億六千三百五十九萬六千七百二十四元，並以如附表所示之不動產設定本金最高限額一億九千六百三十二萬元，存續期間自七十九年二月八日至一０九年二月八日止之抵押權予台開公司，原告乃於八十一年一月十日向台灣省合作金庫埔里支庫借款一億七千萬元，以償還兩造對台開公司之貸款債務，為此依民法第二百八十一條求償權人於求償範圍內及依民法第一百九十七條第二項不當得利返還之規定據以提起本訴，惟查：
（一）按連帶債務人之一人，因清償或其他行為，致他債權人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第二百八十一條第一、二項定有明文，惟首開法文所定之連帶債務人之求償權及代位權，應於連帶債務始有適用餘地，而按連帶債務之成立，以債務人數人負同一債務而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律另有規定者為限，此觀民法第二百七十二條第一項、第二項之規定自明。
（二）本件原告於本院審理中自承兩造前係共同向訴外人台開公司借貸一億六千三百五十九萬六千七百二十四元，被告亦辯稱該筆款項係四人共同向台開公司所借，而依訴外人台開公司於九十一年六月二十五日檢送本院卷附之該筆借款之放款帳卡，亦載明借款人為乙○○、丁○○、丙○○、戊○○等人，是上開借款應係兩造共同向訴外人貸款一節，應為真實。而原告另主張該筆係伊與被告等三人於七十九年間連帶向訴外人台開公司所貸借云云，然原告並未提出該筆借款之借據或其他證據資料證明兩造與台開公司明示約定就系爭借款，兩造對為債權人之台開公司各負全部給付之責任一節為真，是原告主張兩造係連帶向台開公司貸一億六千三百五十九萬六千七百二十四元云云，洵不足採。
（三）原告既未能舉證證明兩造間對台開公司之上開借款係連帶債務，則縱原告主張伊有於八十一年一月十日向台灣省合作金庫埔里支庫借款一億七千萬元，以償還兩造對台開公司之貸款債務乙節為真，但兩造就該筆借款既非連帶債務人關係，自無民法第二百八十一條連帶債務人之求償權及代位權之適用。
（四）按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益，民法第一百九十七條第二項固定有明文，惟該項不當得利之返還須以侵權行為成立為前提。本件原告主張台開公司對被告所有如附表所示土地、建物等不動產之最高抵押權遭被告非法塗銷一節，為被告所否認，並辯稱原告所指台開公司原有抵押權之塗銷全由原告會同辦理等語，經查，兩造四人向訴外人台開公司所借款項，於八十一年一月二十日已全部清償本息，並委託埔里之代書王淑美領回借據，此經台開公司台中分公司九十一年六月二十五日九一台中字第００四五０號影本一件足佐，亦為兩造所不爭，另兩造當時係委任王淑美代書至台開公司辦理清償借款及塗銷如附表所示土地、建物之抵押權登記等情，亦有上開台開公司檢附之委任書記載足證，是被告辯稱上開抵押權塗銷登記係會同原告辦理等語，堪以採信為真實，且上開抵押權於兩造委任王淑美於八十一年一月二十日向台開公司清償全部借款後之翌日即八十一年一月二十一日即已塗銷登記，有土地及建物登記謄本附卷可證，若如原告所稱係遭被告非法塗銷，怎會於約十年後之九十年十二月六日始起訴爭執？是原告主張，尚難盡信，此外原告復未舉證以實其說，原告前開主張，自不足採。
（五）從而原告依民法第二百八十一條第一項、第二項規定，先位聲明請求確認被告等三人所有如附表所示之土地、建築物之應有部分於七十九年三月七日為債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司設定之本金最高限額擔保債權新台幣壹億玖仟陸佰參拾貳萬元，存續期間自民國七十九年二月八日至一０九年二月八日止之抵押權，原告對之各有新台幣肆仟捌拾玖萬玖仟壹佰捌拾壹元之抵押權存在，併依民法第一百九十七條第二項規定請求被告應就上開業經塗銷之抵押權於一億二千二百六十九萬七千五百四十三元之範圍回復登記與台灣土地開發信託投資股份有限公司，並各自於應有部分登記新台幣四千零八十九萬九千一百八十一元之抵押權與原告，及自八十六年二月十九日起至給付日止，按年利率百分之五計付利息一節，顯屬無據，難以准許。
伍、備位聲明部分，原告主張被告應各自給付原告四千零八十九萬九千一百八十一元及自九十一年三月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計付利息，無非以兩造於七十九年間連帶向訴外人台開公司所貸借之一億六千餘萬元，該款項兩造四人須各負擔四分之一，原告於八十一年一月十日向訴外人合庫埔里支庫借款一億七千萬元後，將上開台開公司之借款全部清償，該款項係原告單獨向合庫埔里支庫借用後，再由被告各向原告借四千多萬元以清償予台開公司，爰依消費借貸之法律關係請求；被告則以向合庫埔里支庫所借款項，固以原告之名義進行，惟兩造間借款人及連帶保證人名義上之角色分擔，要僅配合合庫所稱「依財政部之規定，為了防患借款分散借款集中使用，及確保抵押權人就抵押物之完整性：：」，之形式分配而已，依當事人之真意，原告僅為該筆借貸之代表；實質之法律關係為共同借貸，共同清償台開之借款，並共同承擔合庫本息之攤還，其間互無求償之問題等語置辯。經查：
（一）按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院八十一年台上字第二三七二號判決、十七年上字第九一七號判例著有明文。本件原告主張原告於八十一年以借用人身份單獨向合庫埔里支庫借用一億七千萬元後，再由被告各向原告借四千多萬元以清償予台開公司一節，為被告所否認，則原告主張依消費借貸之法律關係向被告訴請給付備位聲明所求，自應就兩造間確有消費借貸契約關係一節負舉證責任。至原告主張被告既辯稱台開公司之借款應係於各借各還之旨，即係自認被告各自向原告借貸用以清償而來云云，惟查，被告抗辯「各借各還」一詞，綜觀其答辯所述，應係指兩造向台開公司所貸之借款，係兩造四人依四分之一比例共同借用，再經四人依四分之一比例，並以原告為代表人向合庫埔里支庫共同借用後再償還予台開公司等情，是被告並未自認有各向原告借貸四千零八十九萬九千一百八十一元，故原告上開主張，並不足採，原告仍應依首開說明，就兩造間之消費借貸契約負舉證之責。
（二）證人劉文魁到庭證稱：我任職於合作金庫埔里支庫，我有承辦兩造八十一年向埔里支庫的借款，借款款項是一億多元，是要還之前向台開公司所借款項，兩造有提供抵押物，是四人所共有，抵押物中之建物是四人共有，依財政部的規定為了防範分散借款、集中使用，且為確保抵押權人就抵押物之完整性，我們要求兩造須由一人為代表，其他人為連帶保證人，原本是丁○○（被告之一）為代表當借款人，當時總行有批覆核准，尚未簽立借據，後來他們因有意見但不知何故，就向我們申請改由原告來代表為借款人，並由我們簽請總行再予核准，再簽立借款等語（參九十一年七月四日言詞辯論筆錄），並提出八十年十二月十三日台灣省合作金庫放款申請書附箋一件為證，其上記載「一、本筆貸款代表人乙○○、連帶保證人丁○○、陳麗娟、戊○○等與８
０．１０．１１總審字六０００五號批覆書借款代表人丁○○為同一案件。二、本件因持分人間意見分岐，經協調重新提出申請，變更借款代表人為乙○○，擬請註銷審字第六００五號批覆書，其徵信資料准予沿用原案」等情，是依證人所述及所提資料可知，系爭向合庫埔里支庫所借之一億七千萬元，兩造內部應約定同為借款人，而應貸款人要求由其中一人為代表人，另三人為連帶保證人，且借用款項後係為清償兩造前向台開公司之借款；再者，以原告之名義為借款人、被告為連帶保證人向合庫埔里支庫於八十一年所借之一億七千萬元，於八十八年一月二十日匯款予台開公司一億六千五百四十四萬六千二百七十六元、匯款予王淑美（代書）二十一萬六千九百八十元、另各匯一百零八萬四千一百八十六元至原告、被告等人帳戶，此有合作金庫埔里分行九十一年十月二日合金埔放字第０九一０００五０九四號函所檢送之匯款單六件足佐，是被告抗辯系爭借款固以原告之名義進行，兩造間借款人及連帶保證人名義上之角色分擔，要僅配合合庫所稱「依財政部之規定，為了防患分散借款、集中使用，及確保抵押權人就抵押物之完整性：：」，之形式分配而已，依當事人之真意，原告僅為該筆借貸之代表，實質之法律關係為共同借貸，共同清償台開之借款，系爭借款清償完兩造向台開公司所借之款項後及代書王淑美之費用二十一萬餘元後，所餘款項由兩造均分，每人一百零八萬餘元一節，尚非子虛。
（三）被告抗辯向合庫埔里支庫借款後，十年來被告每月均有匯款入原告帳戶，按合庫每月應繳本息之金額每人四分之一比例來匯款入原告帳戶以共同繳納合庫之借款本息等情，業據提出合作金庫繳款存根（利息收據）八件、放款償還收據三件為證，原告對被告有向原告設於合庫之貸款帳戶匯入金額亦不爭執，堪信被告上開抗辯為真實。是上開向合庫埔里支庫所借款項，如被告三人僅係連帶保證人，兩造內部未約定共同向合庫埔里支庫借用，並約定各負四分之一借款之責，則被告三人十年來為何均會各按四分之一比例共同償還系爭借款之本息？再參以兩造向合庫埔里支庫借用系爭款項後，係清償兩造共同向訴外人台開公司所借款項，若向合庫所借用之款項確僅係原告一人所借用，則原告怎願平白無故代被告三人清償向台開公司之借款？再依山王公司股東常會會議記錄記載「：報告事項二：本公司每月租金予出租人等（即兩造），出租人同意由本公司每月營收中撥付，逕行匯入合作金庫乙○○貸款戶內，代出租人等繳納渠等向合作金庫貸款之本息以為支付：：。討論事項二、八十一年一月由股東乙○○等四人（即兩造）提供不動產，向埔里合作金庫貸款：：業由其四人平均攤還本息，：：刻擬由本公司每月營收撥款轉付租金，請決議：：，決議二、：：出席股東均同意，並無異議」等情，此有被告所提之九十一年四月九日山王公司股東常會九十一年四月九日會議紀錄足佐，而原告當日確有出席，亦有該會議紀錄之簽名欄可證，原告對此亦未見爭執，則依上開會議紀錄可知八十一年向合作金庫所借款項，應係由兩造借用，並由兩造四人平均攤還本息一節，確屬實情，且自兩造均同意向合作金庫所借之款項將由山王開發股份有限公司代為繼續繳息觀之，若系爭借款被告確僅係連帶保證人，借款人僅原告個人而非兩造，被告三人怎會同意由其等亦為股東之山王公司代原告繳納其個人借款？是被告抗辯以原告為借款人，被告三人為連帶保證人向合作金庫埔里支庫所借之一億七千萬元係兩造約定按四分之一比例共同所借用一節，堪信為真實。
（四）綜上，系爭向合庫埔里支庫之貸款一億七千萬元，應係兩造約定要共同借款，僅係應貸款人之要求，以原告為代表人，被告為連帶保證人來辦理借用手續，但兩造內部係約定各按四分之一比例共同借用一節之事實，堪以認定。此外，原告復未能確切證明兩造間有何消費借貸關係存在，原告主張依消費借貸之法律關係，請求被告應各自給付原告新台幣四千零八十九萬九千一百八十一元及自九十一年三月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計付利息一節，要無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，原告先位及備位聲明之請求，要屬無據，應予駁回。
柒、原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
捌、兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
玖、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 徐 奇 川右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日~B 書記官