臺灣南投地方法院民事判決 九十度重訴字第四四號
原 告 乙○○被 告 丁○○被 告 辛○○被 告 庚○○被 告 己○○被 告 戊○○同訴訟代理人 丙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）七千三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述略以：
（一）按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，民法第一千一百五十三條定有明文。訴外人黃象與原告於民國八十六年九月三日簽訂砂石行轉讓契約書，將黃象所有之德興砂石行出賣予原告，上開契約書就德興砂石行所有股權、砂石行之機械、事務所及地上物均轉讓予原告，並明定兩造於轉讓價金新台幣（下同）三千六百五十萬元與轉讓標的物點交完竣後，該轉讓契約書即生效，是原告即依照上開契約書，將價金三千六百五十萬元依照黃象之指示匯入其指定帳戶。詎黃象於收受原告交付之三千六百五十萬元之價金後，拒將德興砂石行更名予原告，導致原告因此無法對外營業，損失甚鉅，原告多次催促黃象辦理過戶手續，黃象均置之不理，而被告為已故黃象之繼承人，應對黃象所負之債務負連帶責任，爰依民法第三百五十三條、第二百四十九條規定，請求被告賠償原告所支付價金之雙倍金額。
（二）被告已將地上物交給原告，但還沒有將德興砂石行之負責人過名給原告，所以原告無法營業開立發票。原告有先將德興砂石行出租予宋至強管理。德興砂石行確實有在運轉，但因被告未將德興砂石行過戶給原告，所以原告把砂石行場地及機具交給原告姪子陳仁勇去做。系爭契約書中約定轉讓標的物包括股權買賣契約所示德興砂石行有股權，迄今德興砂石行之股權並未過戶給原告，此可由德與砂石行之負責人仍為柯景能得到證明。原告係依黃象指示將二千三百萬元匯入被告丙○○之帳戶，另將一千三百五十萬元匯入潘妙英及黃秀禎帳戶，黃象隨及將砂石行之機械、事務所及地上物交給原告，股權之過戶，黃象則以尚與吳靜男（德興砂石行負責人柯景能之岳父）訴訟中，要求原告稍等，惟迄今德興砂石行之負責人仍為柯景能，被告違約之事實甚明。
（三）原告與黃象訂契約時，就知道他不是砂石行名義上之負責人，他跟前手柯景能還沒有辦好過戶，但他有承諾要把柯景能名義直接更名過戶給原告，後來黃象向原告說他跟柯景能有訴訟，等訴訟完，再更名給原告。黃象與柯景能之買賣契約亦是系爭契約之附件，南投縣政府之資料尚未更名原告為德興砂石行之負責人。
（四）原告向被告被繼承人黃象買受交付之價款為三千六百五十萬元，此有「砂石行轉讓契約書」第二條約定「轉讓價金：前條第一項一千六百五十萬元正，前條第二項二千萬元正，合計三千六百五十萬元正」，黃象並於契約書之後簽署「本件買賣銀貨兩清」足以證明。上開一千三百五十萬元，經黃象同意由原告逕交訴外人潘妙英等而視為原告給付價款之一部分，否則黃象豈有在契約書上書面價款三千六百五十萬元已銀貨兩清之理。
（五）本件買賣黃象係將其與柯景能於八十五年十月八日成立之「股權買賣契約書」所取得之訴外人劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓在德興砂石行合夥股權權利義務，再由黃象於八十六年九月三日與原告訂立本件砂石行轉讓契約書將上開柯景能轉交予黃象之權利出賣予原告，此觀「砂石行轉讓契約書」第一條記載「一、
(一)轉讓標的物：如附股權買賣契約書（即上開劉兆祥等與柯景能間之股權買賣契約書）：：」並將此股權買賣契約書附於本件「砂石行轉讓契約書」。作為契約一部分自明，何得謂本件買賣並無股權轉讓之買賣。且黃象於八十六年九月三日與原告成立砂石行轉讓契約書時，該德興砂石行仍為合夥組織，其合夥人除柯景能外尚有吳芳綢、吳玉燕、謝麗觀三人，合夥人每人出資均為六萬元，其合夥組織至今並無變更，此有鈞院函調之營利事業德興砂石行登記資料冊可稽，被告空言謂德興砂石行為獨資，殊屬非是。再系爭砂石行轉讓契約書第一條一、(一)除記載「轉讓標的物：如附股權買賣契約書所示德興砂石行所有股權：」即轉讓訴外人劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓、柯景能所有股外，於第三條並記載「甲方即德興砂石行於本立約日前對外一切債務及欠稅或其他糾葛或吳靜男、柯景能、劉兆祥、劉紹寬、廖國賓、廖涂秀玉、陳成錦等人有異議時，既由甲方負責與乙方無干？」此豈非因係股權之轉讓為保障原告權利而為應由黃象加強負責之記載乎！
（六）黃象於本件買賣自始即知有給付不能之情形而竟欺罔原告詐得價款，此有下列證據足以證明之：１、黃象與原告在八十六年九月三日成立之「砂石行轉讓契約書」係約定由黃象負責將柯景能受讓之劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓在德興砂石行之股權轉讓予原告，然據南投縣政府德興砂石行變更登記申請書記載該行在二個月前八十六年七月二日已將合夥人變更為吳芳綢、吳玉燕、謝麗觀三人，原合夥人已於八十六年六月十五日退夥，無一存在，黃象對之並無任何權利請求其移轉。２、根據柯景能告訴黃象背信案件之台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三○三六號不起訴處分書記載：黃象與柯景能、吳靜男為德興砂石行股權糾紛事宜，於八十六年二月十七日於竹山鎮調解委員會成立調解，調解書第四條特別約定：「聲請人（即黃象）經營德興砂石場自調解之日起五年內不得將砂石場轉售或委由他人經營，亦不得出租」，然黃象明知此事實，卻於調解成立後之八十六年九月三日與原告成立該砂石行股權轉讓之買賣契約，致遭柯景能提出刑事告訴，則黃象自始實無可能為本件股權之轉讓。
（七）黃象所出賣之標的既包括德興砂石行股權，而原告取得股權始能據以申領統一發票，如無統一發票將無法完成商業交易，被告有給付不能情形，原告因依民法第二百五十六條之規定解除本件契約，並以本件準備書狀之送達為解除契約之意思表示。又解除契約依民法第二百五十九條第二款規定「受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之」，另依民法第二百六十條、第二百二十六條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定，原告請求之三千六百五十萬元為原告已給付之應返還價款，另三千六百五十萬元之請求則包括自黃象受領三千六百五十萬元起至今之依法得請求利息，及原告因被告給付不能，致無法營業之損害及所失利益（即民法第二百十六條規定法定賠償範圍），而關於原告之損害及所失利益，因無法詳細舉證，請鈞院依民事訴訟法第二百二十二條第二項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」規定，參以民法第二百四十九條第三款「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，依法判決如原告之請求。
（八）原告因被告違約致受有下列損害：１、購買河川公地土石採取權九十五萬元。２向朋冠砂石股份有限公司林永深購買砂石原料三百萬元。３、購買小松三五○型挖土機一部三百五十萬元。４、向重元貿易有限公司購買鏟土機一部二百四十一萬五千元５、、挖土機、鏟土機及水電、馬達等維修新台幣一百零五萬零五百四十四元。
６、發電機維修等二百九十萬三千零三十二元。７、機械五金、螺絲裝條四十七萬一千零四十六元。８、邁可牛油消耗費六十八萬八千零七十元。９、機械石磨等維修三百四十五萬五千二百九十一元１０、鐵板、鐵網製造安裝七十萬七千七百三十二元。１１、鏟土機輸送帶等裝換、更換一百十七萬九千零七十九元。１２、三千六百五十萬元當時銀行○．○九％，四年利息一千三百十四萬元。以上合計三千五百五十五萬九千七百九十四元，其他尚有人事費用等數百萬元，已超過三千六百五十萬元。另因被告之被繼承人無法移轉股權，致原告不能申領統一發票，故上開花用均以原告參與之拓辰開發股份有限公司名義請領統一發票報帳，而原告向被告被繼承人買受之本件德興砂石廠係由原告委由證人陳仁勇（亦兼上開拓辰開發股份有限公司負責人）管理，然因無股權而無法經營而造成損害。
（九）本件買賣總價金為三千六百五十萬元，亦為被告所自認，則原告解除契約除請求賠償損害外，並請求恢復原狀返還三千六百五十萬元價金，合法有據。系爭契約書之後簽署「本件買賣銀貨兩清」係被告被繼承人黃象親自簽名蓋章，被告於九十年八月二日答辯狀第二頁亦自認賣買價金為三千六百五十萬元。另證人潘妙英在嘉義地檢署八十七年度偵字第四七○八號黃象詐欺案件八十七年十一月十六日偵查時證稱「（問：乙○○有將一千一百七十二萬元匯到你帳戶，及一百七十萬元匯到黃秀禎帳戶？）有」等語，此有上開案卷可稽。原告與黃象訂立契約書，由黃象提出其與柯景能訂立轉讓德興砂石行之「股權買賣契約書」為附件作為契約一部分，表示柯景能已將德興砂石行出賣為其所有。另契約書第三條約定「甲方即德興砂石行於本立約前：：」該甲方即係黃象，即黃象已自認即係德興砂石行，而契約書開宗明義記明「立書人黃象即德興砂石行（以下稱甲方），乙○○（以下稱乙方）雙方因德興砂石行轉讓事項，同意訂立條款如下：」並第一項「 (一)轉讓標的物：如附股權買賣契約書所示德興砂石行所有股權及砂石場機械：：」及第四條「：：點交標的物完竣始生效」之記載均約定黃象負有過戶責任。
三、證據：提出砂石行讓渡契約書影本一件、股權買賣契約書影本一件、匯款回條影本二件、營利事業變更登記申請書影本一件、轉讓同意書及合夥事業契約書影本一件、不起訴處分書影本一件、協議書影本一件、匯款回條影本三件、統一發票影本九件、公司章程及股東名簿影本一件等為證，並聲請訊問證人宋至強、陳仁勇。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略以：
（一）被告之被繼承人黃象於簽訂系爭契約書時，即將德興砂石行之全部生財器具交予原告收執使用，有契約書上所載「本件買賣銀貨兩清」可證明，且於台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四七０八號詐欺案件中，亦為原告所自承，況依南投縣砂石商業同業公會會員名冊中，由原告外甥陳仁勇所經營之拓展開發股份有限公司（設址南投縣竹山鎮興里廓坑巷五十之三號），德興砂石行經營地址相同，而德興砂石行之負責人依上開名冊現為陳玉花，與原告僅一字之差，應與原告有親戚關係，足證德興砂石行早已由原告自行或交付於他人經營。另原告僅匯款二千三百萬元至被告丙○○帳戶內，其餘一千三百五十萬元，原告迄未交付予被告。
（二）就德興砂石行辦理過戶（變更負責人名義）部分：本件砂石行轉讓契約書中，雙方當事人之權利義務並未約定德興砂石行過戶（變更負責人名義）。是縱原告主張德興砂石行之前手即劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓與柯景能間之「股權買賣契約書」中約定有變更負責人名義情事，惟此乃訴外之買受人與出賣人間之權利義務問題，與本件原告及被告之被繼承人黃象間之德興砂石行買賣契約無涉。黃象與柯景能之買賣契約書確實是原告與黃象間轉讓契約之附件，惟按照公會名冊，原告是德興砂石行之負責人。就一般砂石行買賣而言，買受人均不願沿用舊砂石行之商號，以避免複雜了賦稅問題，故原告主張被告等應將德興砂石行過戶於原告，有違一般經驗法則。是原告請求被告等應辦理德興砂石行過戶（變更負責人名義）予原告一事，洵無依據。
（三）就德興砂石行股權移轉部分：本件德興砂石行乃獨資商號，非一般之公司法人團體，是德興砂石行並無股權、股份之存在，本件砂石行轉讓契約書中，雖言及股權移轉問題，惟此乃契約當事人對獨資商號之法律地位不清楚而產生之誤會。是原告主張被告等應將德興砂石行之股權移轉予原告，洵無理由。
（四）按民法第二百四十九條乃規定定金之效力，除定金性質外之權義，並不及適用。本件砂石行轉讓契約，全屬價金與標的物交付之問題，並未觸及定金之相關層面。本件原告起訴主張，援用民法第二百四十九條之規定，請求被告等應賠償本契約價金之雙倍金額，即七千三百萬元，洵屬誤會。
（五）原告於九十年六月七日鈞院審理中陳稱，本件未付價金一千三百五十萬元逕匯訴外人潘妙英、黃秀禎，乃是介紹費，其說詞顯不合情理，更有違經驗法則，蓋本件德興砂石行轉讓之價金為參仟陸佰伍拾萬元，惟其介紹費竟高達壹仟參百伍拾萬元；何況縱有介紹費之支付，亦應由被告之被繼承（賣方）自行付給介紹人，豈能由買方自價金扣除，逕付介紹費。是原告所言當非真實。
（六）被告被繼承人黃象與原告於八十六年九月三日簽訂「砂石行轉讓契約書」第二條即約定：「轉讓價金：前條第一項新台幣一千六百五十萬元正，前條第二項新台幣二千萬元正，合計新台幣三千六百五十萬元正。」等語可知，本件砂石行買賣價金三千六百五十萬元區分為轉讓標的物（價金一千六百五十萬元）及買賣標的物（價金二千萬元），並非如原告所稱其中一千三百五十萬元為介紹費或佣金，而原告所稱一千三百五十萬元為介紹費，其說詞顯與常理相違，亦不符一般人之經驗法則，蓋本件砂石行轉讓契約總價金為三千六百五十萬元，焉有介紹費高達總價金四成之理？
（七）訴外人潘妙英與原告合夥人宋志強為夫妻關係，而黃秀禎為訴外人宋志強所借用之銀行往來帳戶，且原告所匯之一千三百五十萬元，已經原告合夥人宋志強花用於合夥事業即德興砂石行之生財器具上，顯見原告匯此一千三百五十萬元，顯非前開為買賣價金一部或介紹費，而係原告與合夥人宋志強間為合夥事業德興砂石行之設備或花費，所為之資金往來。再者，若原告係意給付一千三百五十萬元之價金於黃象，則豈有自行匯款至原告自己合夥人宋志強妻子潘妙英帳戶之理？況且，上開款項若真係介紹費亦應由賣方黃象自行付給介紹人，豈能由買方自行由價金中扣除，逕付介紹費？凡此均與情理有違。是一千三百五十萬元之價金，原告是否已給付完畢？介紹費是否真為一千三百五十萬元？黃象是否指示將一千三百五十萬元逕匯潘妙英及黃秀禎帳戶？等情，均應由原告舉證證明以實其說。
（八）按「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」民法第三百五十三條及第三百五十一條前段固定有明文。本件原告於九十年六月七日鈞院審理時自稱：「我在跟黃象買賣時就知道他不是砂石行名義上負責人，他跟前手柯景能還沒有辦好過戶……」等語，自認德興砂石行之負責人並非黃象，核與南投縣政府回函資料相符，是原告既然於買受德興砂石行時，已知黃象並非德興砂石行名義上負責人，則原告即不得依民法第三百五十三條之規定，請求被告等人須負債務不履行之責任。況且，系爭砂石行轉讓契約書中亦無約定黃象須負過戶之責任。
（九）原告並未將買賣價金尾款一千三百五十萬元交付黃象，且原告於簽訂德興砂石行轉讓契約書時，已明知黃象並非德興砂石行之名義負責人，是原告依民法第三百五十三條規定，請求被告等負債務不履行之責任，自屬無據。
（十）原告起訴係依民法第三百五十三條權利瑕疵擔保責任及第二百四十九條定金效力之規定主張其權利；然原告於九十年七月二十七日民事準備書狀變更為依民法第二百二十六條、二百六十條及二百五十九條第二款規定主張其權利，原告訴之變更顯已妨害被告之防禦及訴訟之終結，且其請求之基礎事實亦非同一，故被告於九十年八月二日言詞辯論時，已當庭不同意原告訴之變更，合先敘明。本件原告起訴主張係依民法第三百五十三條權利瑕疵擔保責任及第二百四十九條定金效力之規定，而民法第三百五十三條雖謂買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利，此係指債務不履行「法律效果」之適用，諸如解除契約、違約金請求權或損害賠償請求權等法律效果，至於其法律要件是否構成仍須依權利瑕疵擔保責任判斷之，是原告變更為依民法第二百二十六條給付不能請求，兩者訴訟標的顯然不同，非但法律構成要件不一，其基礎事實亦不相同，被告礙難同意原告訴之變更。
（十一）按「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」民法第三百五十三條及第三百五十一條前段固定有明文。本件原告於九十年六月七日鈞院審理時自稱：「我在跟黃象買賣時就知道他不是砂石行名義上負責人，他跟前手柯景能還沒有辦好過戶……」等語，自認德興砂石行之負責人並非黃象，核與南投縣政府回函資料相符，是原告既然於買受德興砂石行時，已知黃象並非德興砂石行名義上負責人，則原告即不得依民法第三百五十三條之規定，請求被告等人須負權利瑕疵擔保之責任。況且，系爭砂石行轉讓契約書中亦無約定黃象須負過戶之責任。再按民法第二百四十九條乃關於定金效力之規定，亦即除定金性質之權義外，並不及買賣價金之適用。本件系爭砂石行轉讓契約，原告雖已給付一部價金，然此乃買賣價金之一部，並非立約之定金，為兩造所不爭執，故原告起訴主張，援用民法第二百四十九條之規定，請求被告應賠償本契約價金之雙倍金額，即七千三百萬元，應屬無據。
（十二）綜上，原告並未將買賣價金尾款一千三百五十萬元交付黃象，且原告於簽訂德興砂石行轉讓契約書時，已明知黃象並非德興砂石行之名義負責人，是原告依民法第三百五十三條規定，請求被告等負權利瑕疵擔保責任，自屬無據，其訴洵無理由。
（十三）另證人宋至強之所供交付價金一千三百五十萬之證詞要與事實真相，全然不符。
三、證據：提出不起訴處分影本一件、南投縣砂石商業同業公會會員名冊影本一件、告訴狀影本一件、存證信函影本三件、訊問筆錄節本影本二件等為證，並聲請訊問證人吳番轍、張界入、葉富。
丙、本院依原告聲請向南投縣政府查詢德興砂石行之負責人何人及調閱該砂石行負責人變更登記之資料及依職權向臺灣嘉義林地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第四七０八號卷宗、八十七年度偵字第三０三六號卷宗及向南投縣竹山鎮公所八十六年六度投核字第二八五號調解卷。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告起訴係依民法第三百五十三條權利瑕疵擔保責任及民法第二百四十九條定金效力請求被告給付七千三百萬元，後於八十九年七月二十七日再依第二百二十六條、第二百六十條、第二百五十九條第二款因給付不能而解除契約並請求損害賠償之規定請求被告給付七千三百萬元，原告於上開書狀並未明示變更原訴訟標的，則應視為追加新訴，經查，原告起訴主張及追加之訴訟標的，均涉系爭砂石行轉讓契約履行問題，其請求之基礎事實可認同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開法文規定，原告追加因給付不能而解除契約並請求損害賠償之訴訟標的，自屬適法，應予准許。
二、原告起訴主張：訴外人黃象與原告於八十六年九月三日簽訂砂石行轉讓契約書，將黃象所有之德興砂石行股權、砂石行之機械、事務所及地上物均轉讓予原告，轉讓價金三千六百五十萬元，原告將價金三千六百五十萬元依照黃象之指示匯入其指定帳戶。詎黃象於收受原告交付之三千六百五十萬元之價金後，拒將德興砂石行更名予原告，導致原告因此無法對外營業，損失甚鉅，原告多次催促黃象辦理過戶手續，黃象均置之不理，而被告為已故黃象之繼承人，應對黃象所負之債務負連帶責任，依民法第三百五十三條、第二百四十九條規定，請求被告賠償原告所支付價金之雙倍金額及法定遲延利息。再黃象就系爭契約確負有將德興砂石行更名負責人為原告之義務，被告就上開契約義務已給付不能，爰依民法第二百五十六條規定解除系爭砂石行轉讓契約及依民法第二百六十條、第二百二十六條、第二百五十九條規定請求給付前支付之價金及所受賠償計七千三百萬元及法定遲延利息。
三、被告則以：被告之被繼承人黃象於簽訂系爭契約書時，即將德興砂石行之全部生財器具交予原告收執使用，且為原告所自承，況依南投縣砂石商業同業公會會員名冊中，由原告外甥陳仁勇所經營之拓展開發股份有限公司（設址南投縣竹山鎮廓坑巷五十之三號）、德興砂石行經營地址相同，而德興砂石行之負責人依上開名冊現為陳玉花，與原告僅一字之差，應與原告有親戚關係，足證德興砂石行早已由原告自行或交付於他人經營。
再本件砂石行轉讓契約書中，雙方當事人之權利義務並未約定德興砂石行須辦理過戶（變更負責人名義），被告已依約履行等語置辯。
四、查被告之被繼承人黃象與原告於八十六年九月三日簽訂砂石行轉讓契約書，將黃象所有自柯景能處受讓之德興砂石行之所有股權、砂石行之機械、事務所及地上物轉讓予原告，價金總計三千六百五十萬元，上開砂石行之機械、事務所、地上物等已由黃象交由原告經營，南投縣政府就德興砂石行營利事業登記資料上，負責人為柯景能一節，為兩造所不爭，復有原告提出之砂石行轉讓契約書及南投縣政府九十年六月二十七日０投府城商字第九０一００三三六號函所附之德興砂石行營利事業登記資料附卷足參，應為真實，茲兩造有爭執者，乃原告是否得因系爭契約交付定金予黃象及因契約不能履行而依民法第二百四十九條請求返還？又黃象是否因上開契約負有向南投縣政府辦理德興砂石行負責人更名為原告之義務，該義務是否有給付不能情形，並因給付不能而得解除契約並請求損害賠償問題等項。經查：
（一）按出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關係債務不履行之規定，行使其權利，又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金，民法第三百五十三條及第二百四十九條第三款固定有明文，惟按所謂定金，係指當事人一方為確保其履行契約而交付他方之金錢而言，即交付金錢之目的，在確保履行契約，如當事人交付金錢之目的係履行契約，則交付之金錢應屬價金而非定金。原告主張已給付系爭砂石行轉讓契約所定之全部價金三千六百五十萬元予轉讓德興砂石行之被告被繼承人黃象，雖被告以原告僅支付部分價金二千三百萬元，其餘一千三百五十萬元，原告迄未交付等語置辯，惟不論原告已給付予黃象之價金為三千六百五十萬元或二千三百萬元，原告交付上開款項，均係在履行其與黃象簽訂上開砂石行轉讓契約書就買受人所負給付買賣價金之契約義務，並非在確保履行契約，是原告交付之款項係屬價金而非定金，縱上開契約有可歸責於被告之被繼承人黃象而不能履行之事由存在，原告依據民法第二百四十九條有關定金返還之規定，訴請黃象之繼承人即被告加倍返還七千三百萬元一節，亦屬無據，難以准許。
（二）按立書人黃象即德興砂石行（以下稱甲方），乙○○（以下稱乙方）雙方因德興砂石行轉讓事項，同意訂立條款如下：一、（一）轉讓標的物：如附股權買賣契約書所示德興砂石行所有股權及砂石場之機械及事務所及地上物，此為上開砂石行轉讓契約書前言及第一條前段所明定，而上開股權買賣契約書係指訴外人即德興砂石行之前手劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓與柯景能間之「股權買賣契約書」及柯景能與黃象間之股權買賣契約，並為系爭砂石行轉讓契約書之附件，為兩造所不爭，亦有上開股權買賣契約書一紙附卷可佐，按德興砂石行無論獨資或合夥事業，均僅係一商號，其雖向主管機關即南投縣政府申請就該商號之資本額、出資金額、負責人及組織為營利事業登記，惟就該商號權利義務之讓與，僅須當事人合意即可，而德興砂石行原係由訴外人劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓所成立之合夥商號，嗣後轉讓予柯景能，再由柯景能轉讓予黃象，此有附卷之股權買賣契約書之內容可參，則系爭砂石行轉讓契約書第一條就轉讓標的物所謂如附股權買賣契約書所示德興砂石行所有股權一節之約定，應係表明原告向黃象所購買之德興砂石行之權利，即係指黃象自柯景能處所受讓就德興砂石行此商號經營之權利而言，惟此權利是否包括向南投縣政府辦理德興砂石行負責人更名登記，為兩造爭執所在，而查，原告向黃象買受德興砂石行所有股權及砂石場之機械及事務所及地上物已如前述，雖兩造契約上未明定黃象負有將德興砂石行向南投縣政府辦理營利事業更名登記為原告之義務，惟一般人經營商號事業，均會向主管機關辦理營利事業登記，藉以開立發票或對外為一定之公示，以利交易之進行，且原告既係買入德興砂石行之經營權利、機械、事務所及地上物，而該商號名稱之使用，應有輔助原告接手經營砂石行之功能，是黃象雖已將德興砂石行之機械及事務所及地上物交由原告營業使用，惟德興砂石行於南投縣政府之營利事業登記上負責人如亦得更名為原告，將可使買受德興砂石行之原告因黃象依系爭契約之給付利益獲得最大滿足，再參酌系爭契約之附件即德興砂石行之前手劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓與柯景能間之「股權買賣契約書」中約定出賣人有變更負責人名義情事之義務，是依誠實信用原則及契約補充解釋，應得認黃象轉讓德興砂石行負責人名義予原告，應可輔助前依契約交付標的物使用之作用，故就黃象將德興砂石行營利事業負責人登記更名為原告之義務，係屬依系爭砂石行轉讓契約所負之附隨義務，被告抗辯無辦理上開更名登記之義務云云，自不足採。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，另債權於有第二百二十六條之情形者，得解除契約，另解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百六十條固定有明文，惟上開民法第二百二十六條有關給付不能之規定，應係指債務人就其給付義務有給付不能之情形始得適用，而附隨義務之目的在於保全主給付義務之履行，須附隨義務之不履行致主給付義務無法履行或無利益時，當事人始得解除契約。本件被告之被繼承人黃象負有將德興砂石行之營業事業登記之負責人更名為原告之附隨義務，另德興砂石行於南投縣政府就德興砂石行營利事業登記資料上，負責人仍為柯景能一節，已詳如上述，而原告與黃象間就上開更名登記之附隨義務既未訂定履行期，依民法第三百十五條規定，原告得隨時請求清償，被告為黃象之繼承人，依法繼承黃象之權利義務，於訴訟上抗辯認無辦理上開更名登記之義務，得認被告拒絕履行上開更名登記之義務，惟查，本件黃象已依砂石行轉讓契約書之約定，將砂石場之機械、事務所及地上物交予原告，該砂石場並由原告出租予宋至強及其姪子陳仁勇經營，此為原告所自承，核與證人張界入證稱：現在砂石場是由原告之姪子在那兒做等語（參九十年五月十七日言詞辯論筆錄）及證人陳仁勇證稱：原告買了砂石場後就叫我去那工作，現在在德興砂石場工作，自八十七年十月、十一月開始管理砂石場等語、證人宋至強證稱：原告向黃象買了德興砂石場後，我就在德興砂石場工作，原告向黃象買的砂石場設備租給我等語（均參九十年十二月六日言詞辯論筆錄），是黃象已依系爭砂石行轉讓契約，履行交付轉讓標的物之義務，且原告於本件訴訟自始至終爭執黃象未依約履行之義務僅只上開德興砂石行應更名負責人為原告之義務，準此，被告之被繼承人黃象及被告嗣後未履行德興砂石行更名之附隨義務，顯未因此致黃象前依系爭砂石行轉讓契約書所負之上開交付砂石場之機械、事務所及地上物予原告之主給付義務有何無法履行之情事。再查，原告雖主張黃象及被告未履行上開更名義務，使其不能申領統一發票，砂石場之花用均以原告參與之拓辰開發股份有限公司名義請領統一發票報帳，而造成損害一節，固舉證人陳仁勇及提出協議書、統一發票及匯款憑條為證，惟原告買受德興砂石行後，欲自己經營亦可出租或委託他人或他公司經營，本係原告之權利，而原告向黃象買入德興砂石行後，縱因南投縣政府就德興砂石行所為營利事業登記之負責人未更名為原告或未能請領統一發票，但原告將砂石場交予宋至強、後再交予其姪子陳仁勇經營已如上述，是黃象及被告嗣後未履行德興砂石行更名登記為原告之義務，是否使得黃象先前依系爭砂石行轉讓契約書所履行之主給付義務因此無利益顯有疑義，另證人陳仁勇雖證稱：砂石場之經營都是以拓辰公司名義對外交易，且因拓辰公司以前沒有經營砂石場之經驗，他人只知德興砂石場，比較不知拓辰公司之信用，使我們經營比較困難，我以拓辰公司名義向他人買原料，會比德興砂石場向他人買的貴，所以現在拓辰公司經營仍屬虧損等語，惟證人是實際在德興砂石行管理工作之人，其以拓辰公司名義經營砂石場，究係因個人能力、經營方法或如其所述因沒有以德興砂石行名義對外交易致生虧損，實有疑問，尚不得依其證詞，遽認黃象或被告嗣後未履行上開德興砂石行之更名負責人為原告之義務，而使黃象先前履行之主給付契約並無利益，另原告提出之協議書、統一發票及匯款憑條等物，係證明其因砂石行營運所支出之費用及砂石行以拓辰開發股份有限公司買入原料機械等營業費用，但此原本即屬經營砂石行須支出之費用，與砂石行之負責人為何人應無涉，是依原告所為之舉證，顯不足以證明黃象及其繼承人即被告未履行德興砂石行更名登記之附隨義務，致生上開主給付義務無利益一節確為真實。依上說明，黃象及被告嗣後未履行上開更名登記之附隨義務，並未因此使黃象前依砂石行轉讓契約所負主給付義務無法履行或無利益，則原告即不得依黃象及被告就系爭砂石行轉讓契約所負更名登記之附隨義務之不履行，而主張依民法第二百五十六條解除契約，故原告於九十年七月二十七日之準備書狀為解除系爭契約之意思表示，即未生解除契約之效果，自不能藉此主張契約已合法解除，，兩造間砂石行轉讓契約仍存在，從而，原告主張依解除契約後之法律規定，請求被告返還已給付之款項及所受損害共計七千三百萬元一節，並非有理，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘就原告因系爭砂石行轉讓契約給付被告之價金究為三千六百五十萬元或二千三百萬元一節所為之陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
臺灣南投地方法院民事庭~B法 官 徐 奇 川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日~B書 記 官